臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度訴緝字第297號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 曹智皓
選任辯護人 劉有德律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第10251 號），本院判決如下：
主 文
曹智皓共同製造第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月，扣案如附表編號一至十二所示之物，均沒收；未扣案如附表編號十三所示之物沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、曹智皓與吳思宏（原名「吳長謙」，下均以吳思宏稱之）及 黃閔聰（吳思宏及黃閔聰部分，分別業經臺灣高等法院臺中 分院108 年度上訴字第1796號、104 年度上訴字第1418號判 決確定）均明知1-（5-氟戊基）-3- （1-四甲基環丙基甲醯 ）吲（1-（5-fluoropentyl）-1H-indol-3-yl）（2,2,3, 0-tetramethylcyclopropyl）methanone 、XLR-ll）、硝甲 西泮（Nimetazepam ）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第 3 款所列之第三級毒品，渠等均明知上開第三級毒品，不得 非法製造、販賣，竟基於共同製造及意圖營利而販賣內含前 開第三級毒品之毒咖啡包之犯意聯絡，於民國103 年8 月中 旬起，在黃閔聰位於臺中市○區○○街000 號1 樓之租屋處 ，由曹智皓提供如附表編號3 所示第三級毒品硝甲西泮（Ni metazepam ）、如附表編號5 、6 所示之白色粉末、編號4 之原裝咖啡包、編號8 之紅色小湯匙、編號9 之倒毒品用紙 牌、編號10之封裝袋、編號11之空咖啡袋等工具予黃閔聰， 由曹智皓以每包新臺幣（下同）5 元之價格，請黃閔聰以上 開編號8 、9 、10、11之工具，將上開編號3 、5 、6 之原 料與編號4 之原裝咖啡包，以一定比例分裝混合成毒咖啡包 ，並由吳思宏負責聯繫交易對象、數量、金額及時間、地點 ，以此方式販賣毒咖啡包。嗣吳思宏於103 年9 月17日下午 以其持用之門號0000000000號行動電話告知黃閔聰將會有購 毒者前來洽購毒咖啡包後，即將黃閔聰所持用之門號000000 0000號行動電話訊息給綽號「職業趴」之男子，再由「職業 趴」轉知謝正祐，並由謝正祐以其所持用之門號0000000000 號行動電話與黃閔聰之上開行動電話以通訊軟體「LINE」接
洽聯繫後，黃閔聰旋於同日16時許，自臺中市北區「大都會 網咖」攜帶前開已加工改裝而製造完成之毒咖啡包10包，再 騎乘機車搭載謝正祐前往該網咖附近之巷弄內交付，謝正祐 則旋即給付現金2200元之價款予黃閔聰而完成交易。二、嗣經警於103 年9 月17日20時5 分許，持本院搜索票在上開 黃閔聰之租屋處查獲，除扣得如附表編號4 、7 至12所示之 物品外，並在黃閔聰所騎乘車號000-000 號重型機車置物箱 坐墊內扣得如附表編號1 、2 所示尚未賣出之毒品咖啡包共 計83包及供製造毒品咖啡包用之如附表編號3 所示第三級毒 品硝甲西泮（Nimetazepam ）、如附表編號5 、6 所示之白 色粉末（均非屬毒品危害防制條例列管成份）。三、案經臺灣高等檢察署臺中檢察分署告發後，由臺灣臺中地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力部分：
一、程序部分：
按犯罪是否已經起訴，應以起訴書所記載之犯罪事實為準， 不受所載法條拘束，故法院於不妨害事實同一之範圍內，得 自由認定事實，適用法律。如該「犯罪事實」已在起訴書記 載明確，縱漏載部分法條或全未記載，亦應認為已經起訴（ 最高法院110 年度台上字第1224號判決意旨參照）。查，檢 察官起訴書已載明「自103 年8 月中起由曹智皓提供上開第 三級毒品與原裝咖啡包，再由吳思宏以每包新臺幣（下同） 5 元之代價，委請黃閔聰予以加工混合成毒品咖啡包後販賣 」，顯已起訴被告及吳思宏、黃閔聰共同製造第三級毒品之 犯罪事實，而為法院之審理範圍，雖起訴書漏載被告所為尚 構成修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之製造第三級毒 品罪，惟經公訴檢察官當庭補充被告此部分所犯法條，並經 本院當庭告知（見本院卷第212 、269 、390 頁），本院自 得併予審理，併此說明。
二、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決以下所引用被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告而言，性質 上屬傳聞證據，惟被告已知悉有刑事訴訟法第159 條第1 項
之情形，且與其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見 本院卷第416 至428 頁），本院審酌上開證據作成時之情況 ，尚無違法取證或不當之情形，復與本案之待證事實間具有 相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應 認有證據能力。
㈡傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第 159 條第1 項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有 關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作 為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：
訊據被告固坦承其於起訴書所載時、地有將上開第三級毒品 原料、工具放置於黃閔聰租屋處，並以每包5 元之價格，請 黃閔聰將上開第三級毒品原料與原裝咖啡，依一定比例予以 分裝混合成毒咖啡包等情，惟矢口否認有何共同製造、販賣 第三級毒品犯行，辯稱：伊僅將第三級毒品混入咖啡，並不 改變第三級毒品之本質，不是製造第三級毒品；伊並沒有販 賣毒咖啡包，黃閔聰、吳思宏賣毒咖啡包的事，伊都不知道 ，伊當時施用量蠻大的，自己分裝來不及，伊只有請黃閔聰 幫忙分裝成伊要施用的云云。然查：
㈠被告與黃閔聰、吳思宏有共同製造、販賣毒品之犯意聯絡： ⒈觀諸黃閔聰於103 年9 月18日警詢證述：警卷（即中市警二 分偵字第1030032164號卷，下同）第51至60頁之LINE對話內 容是我跟吳思宏之對話，一開始是被告和吳思宏找我加入的 ，被告會去弄到毒品原料，賣都是被告和吳思宏在賣，製作 毒咖啡包我們都有參與，被告會支薪給我，每裝1 包毒咖啡 包我可以拿5 元，每1 個整數被告會直接給我現金，有時10 0 包、有時候200 包。103 年8 月中旬開始，吳思宏和被告 找我從事分裝毒品咖啡包等語；於103 年9 月18日偵訊時證 述：於103 年9 月17日20時許，在我租屋處，我遭警方查獲 所扣得如扣押物品目錄表之物，是從我身上扣得的，但是是 被告的，我會持有上開毒品是因為被告說要找個地方放，所 以就放在我這裡，然後被告跟吳思宏也說會到我租屋處分裝 毒品，後來因為我失業，我也就跟他們一起製造毒咖啡包， 據我所知1 包是賣220 元，但都是被告跟吳思宏去賣的，價 錢也是他們談的等語；於本院審理時證述：我是負責將毒品 分裝成毒咖啡包，謝正祐那次是被告、吳思宏他們說沒有空 ，要我拿過去，那次我有收錢，職業趴是跟吳思宏聯絡的， 然後叫謝正祐過來，我是將毒品直接交給謝正祐，跟謝正祐
收2200元。我沒辦法自己決定要把毒咖啡包交給何人，要聽 吳思宏跟被告的指示。警卷第51頁之LINE對話紀錄是我跟吳 思宏之間的LINE對話紀錄等語（見103 訴1743號卷第90至94 頁、103 偵24473 號第8 至9 頁、本院卷第393 至400 頁） 相符。
⒉核與吳思宏於103 年10月2 日警詢時稱：被告之前在找人製 作毒咖啡包，後來我透露給黃閔聰知道，黃閔聰表示他有意 願，叫我去詢問被告，被告也答應了等語；於107 年8 月7 日偵訊時證述：具體的情形是被告有毒咖啡包原料，當時我 跟被告常常會一起施用，幾乎每天施用，但當時需要有人幫 忙包裝毒咖啡包，因為我跟被告兩人包太慢，而我剛好常常 去黃閔聰家打麻將，黃閔聰得知這個消息表示他有這個意願 來幫我跟被告一起包裝，後來我就跟黃閔聰、被告三人在黃 閔聰的租屋處包裝毒咖啡包等語；於本院審理時證述：毒品 是曹智皓的，毒品賣出去給其他人，我應該是不會獨吞不讓 被告知道，我印象中是我跟被告早就講好請黃閔聰分裝毒品 ，由我負責聯絡賣的對象，所以我可以自己決定要賣給何人 ，而我在決定後，我也會把賣出去的數量跟金錢跟被告講等 語（見103 年訴1743號卷第80至84、107 年偵10251 號卷第 23至25頁、本院卷第403 至411 頁）相符。 ⒊此外，並有本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 查獲過程現場暨查獲之物品照片、LINE對話紀錄、交易地點 附近之監視器畫面所翻拍之照片在卷可稽（見警卷第9 至13 、40至41、50至63、103 年偵24473 號卷第31頁），復有如 附表編號1 至12所示之物及現金2200元（已於共犯黃閔聰另 案沒收）扣案可佐。本件賣出之毒咖啡包係自如附表編號1 、2 所示之毒品咖啡包取出，而上開扣案尚未售出之毒品咖 啡包共計83包，經另案（即臺灣高等法院臺中分院104 年度 上訴字第1418號案件）送請衛生福利部草屯療養院詳為逐包 鑑定，該83包經鑑定結果，確均有1-（5-氟戊基）-3- （1- 四甲基環丙基甲醯）吲（1-（5-fluoropentyl）-1H-indo l-3-yl）（2,2,3,3-tetramethylcyclopropyl）methan one 、XL R-ll ）、硝甲西泮（Nimetazepam ）之第三級毒品， 有該院草療鑑字第1060200366號、0000000000號鑑定書附卷 可稽（見104 年度上訴字第1418號卷第193 至224 頁）；且 被告所添加於上開毒咖啡包之如附表編號3 所示之橙色粉末 ，經鑑定結果，確為第三級毒品硝甲西泮（驗前淨重35.172 2 公克、驗餘淨重34.2006 公克、純度2.9 ﹪、純質淨重1. 0200公克），亦有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第000000 0000、0000000000號鑑驗書附卷可參（見103 年偵24473 號
卷第46、47頁）。
⒋足證，被告與黃閔聰、吳思宏於103 年8 月中旬起，為共同 製造及意圖營利而販賣內含前開第三級毒品之毒咖啡包，商 議由被告提供上開如附表編號3 、4 、5 、6 之原料，以及 編號8 、9 、10、11等工具予黃閔聰，並由被告以每包5 元 之價格，請黃閔聰將上開原料依一定比例分裝混合成毒咖啡 包，吳思宏則負責聯繫交易對象、數量、金額及時間、地點 。是被告有與黃閔聰、吳思宏共同製造並販賣含第三級毒品 成分之毒咖啡包之犯意聯絡，堪以認定。
㈡被告與黃閔聰、吳思宏有共同製造、販賣毒咖啡包10包予證 人謝正祐之行為分擔：
⒈黃閔聰於103 年9 月18日警詢時證述：被告會去弄到毒品原 料，賣都是被告和吳思宏在賣，被告會支薪給我，每裝1 包 毒咖啡包我可以拿5 元，每1 個整數被告會直接給我現金， 毒咖啡包的出貨過程是吳思宏會事先聯絡我約時間，時間不 一定，再和被告過來拿毒咖啡包，有時候是吳思宏一個人來 ，和客人的交易時間地點都是吳思宏和被告負責的，所以我 不清楚，聽被告的，與客人聯絡是吳思宏與被告用手機通訊 軟體與客人聯絡，我不清楚他們如何招攬客人等語；於103 年9 月18日偵訊時證述：被告跟我表弟吳思宏教我剪開咖啡 包，再加入白色粉末0.25至0.3 公克，然後再加入紅色粉末 0.05至0.1 公克，之後用離子夾封口。據我所知1 包是賣22 0 元，但都是被告跟吳思宏去賣的，價錢也是他們談的。在 大都會網咖交易是因為吳思宏沒有空去，我才會在103 年9 月17日16時，在臺中市北區大都會網咖外賣毒咖啡包10包， 給一個叫「職業趴」的朋友，總共收2200元，我本來要等吳 思宏來拿錢，但是我到家時就被逮捕了等語；於本院審理時 證述：我是負責將毒品分裝成毒咖啡包，毒品是吳思宏跟被 告給我的，代價部分是分裝1 包為5 元，謝正祐那次我有收 錢，「職業趴」是跟吳思宏聯絡的，然後叫謝正祐過來。我 是將毒品直接交給謝正祐，跟謝正佑收2200元，我分裝後的 毒品除了這次有交給謝正祐10包以外，其他分裝後的毒品就 放著等吳思宏跟被告來拿。我知道是要賣毒咖啡包給謝正祐 沒錯。我沒辦法自己決定要把毒咖啡包交給何人，要聽吳思 宏跟曹智皓的指示。我分裝毒品數量至少有到數百包等語（ 見103 訴1743號卷第90至94頁、103 偵24473 號第8 至9 頁 、本院卷第393 至400 頁）。
⒉核與吳思宏於103 年10月2 日於警詢證稱：被告會去弄到毒 品原料，製作毒咖啡包只有黃閔聰，被告會支薪給他，每裝 1 包毒咖啡他可以拿5 元，每一個整數被告會直接給他現金
，是103 年8 月開始從事分裝毒咖啡包，被告提供電子秤和 離子夾、原裝咖啡包予黃閔聰製作毒咖啡包等語；於107 年 8 月7 日偵訊時證述：具體的情形是被告有毒咖啡包原料， 當時我跟被告常常會一起施用，幾乎每天施用，但當時需要 有人幫忙包裝毒咖啡包，因為我跟被告兩人包太慢，而我剛 好常常去黃閔聰家打麻將，黃閔聰得知這個消息表示他有這 個意願來幫我跟被告一起包裝，後來我就跟黃閔聰、被告三 人在黃閔聰的租屋處包裝毒品咖啡包。在103 年9 月17日15 時23分起，我有跟黃閔聰發送訊息表示在家，胖子等等要過 去找你，看他幾個跟我說，當時應該是胖子要跟黃閔聰拿毒 品咖啡包，因為胖子是我朋友，所以才由我聯繫。黃閔聰被 查獲當天是「職業趴」透過我聯繫黃閔聰出面交付毒品，當 天出面交易的謝正祐，他是「職業趴」的乾弟弟等語；於本 院審理時證述：一開始謝正祐是跟「職業趴」一個叫「胖子 」的聯絡，是那個「職業趴」來找我說他想要購買咖啡包， 我才讓他去跟黃閔聰聯絡，毒品不是黃閔聰的，毒品原料是 被告的，黃閔聰分裝毒咖啡包的毒品原料是從被告那裡來的 ，黃閔聰身上所扣得的毒咖啡包83包、84包，是黃閔聰受被 告委託的包裝數量。當初我跟黃閔聰說，被告跟黃閔聰拿多 少毒品要跟我講，是我們一起在共同販賣毒品，所以我必須 要掌握黃閔聰分裝的數量，以及被告自己向黃閔聰取走的數 量來計算實際販賣出去的數量及金額。賣給謝正祐的部分， 謝正祐是從黃閔聰那邊拿到毒咖啡包10包。謝正祐來買這次 毒咖啡包的價金是2200元，此部分我錢沒拿到。如果黃閔聰 沒被抓，錢應該要交給我，我也會把賣出去的數量跟金錢跟 被告講等語（見103 年訴1743號卷第81至82頁、107 年偵10 251 號卷第24頁、本院卷第403 至415 頁），以及證人謝正 祐於103 年10月1 日警詢證述：於103 年09月17日16時許， 於臺中市北區中清路大都會網咖前，向吳思宏的堂哥黃閔聰 購買毒咖啡包，過程是吳思宏的堂哥黃閔聰透過LINE告訴我 他位置後，我就至大都會網咖2 樓廁所找他，然後黃閔聰騎 他的重機車載我到大都會網咖前的巷口，拿毒咖啡包給我， 而我先拿2000元給他，5 分鐘左右他又載我回大都會網咖， 然後我進去網咖換錢，再拿剩下的200 元給黃閔聰，然後他 出來送我離開後他又進去網咖了。是吳思宏介紹我說他堂哥 黃閔聰那邊有毒咖啡包，有需要可以跟他堂哥黃閔聰拿，後 來我們交換LINE，103 年9 月17日我就用LINE聯繫吳思宏的 堂哥黃閔聰購買毒咖啡包等語；於106 年11月8 日偵訊時證 述：我是以1 包220 元價格購買，當時是購買10包，當時黃 閔聰在網咖，而我跟「職業趴」在「職業趴」家，是我騎乘
機車到網咖找黃閔聰，之後我和黃閔聰下樓後，我上黃閔聰 的機車，黃閔聰就騎乘到巷子內進行毒品交易。但毒品交易 是「職業趴」聯繫，之後「職業趴」再把LINE的名稱傳給我 ，我再加入黃閔聰的LINE等語（見103 年訴1743號卷第95至 97頁、106 年他5398號卷第97至98頁）之情節相符。 ⒊足證，被告有與吳思宏、黃閔聰於103 年8 月中旬起，在黃 閔聰上址租屋處，由曹智皓提供上開如附表編號3 、4 、5 、6 之原料，以及編號8 、9 、10、11等工具予黃閔聰，由 曹智皓以每包5 元之價格，請黃閔聰將上開原料依一定比例 分裝混合成毒咖啡包，並由吳思宏負責聯繫交易對象、數量 、金額及時間、地點，以此方式共同製造並販賣毒咖啡包。 而吳思宏有於103 年9 月17日下午以其持用之門號00000000 00號行動電話告知黃閔聰，將會有買家前來洽購毒咖啡包後 ，即將黃閔聰所持用之門號0000000000號行動電話訊息給綽 號「職業趴」之男子，再由「職業趴」轉知謝正祐，並由謝 正祐以其所持用之門號0000000000號行動電話與黃閔聰之上 開行動電話以通訊軟體LINE接洽聯繫後，黃閔聰旋於同日16 時許，自臺中市北區大都會網咖攜帶毒咖啡包10包，再騎乘 機車搭載謝正祐前往該網咖附近之巷弄內交付，謝正祐則旋 即給付現金2200元之價款予黃閔聰而完成交易。是被告有與 黃閔聰、吳思宏共同製造並販賣含第三級毒品成分之毒咖啡 包10包予證人謝正佑之行為分擔，足以認定。 ㈢按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（ 最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國查緝 毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重 度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無 公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是 販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣 之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易 實情，且販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若 非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人可 能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買 賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販 賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販 賣行為，均屬有償行為，苟被告無利潤可圖，衡情應無冒遭 供出來源而被查緝法辦之風險，而使證人謝正祐取得毒品之
理，顯見本案犯行對被告而言，確屬有利可圖，其始願為之 ，被告確有從中獲利之意圖甚明。
㈣另按刑事法上所謂製造行為，乃指利用各種原、物料予以加 工，製作成特定目的之產品。是凡在該特定目的完成前，所 採取之一切人為措施，均屬之。其著手，當自為該特定目的 ，而於原、物料施加人工之際，即已開始。且由原、物料製 造成毒品之成品，固有其一定之化學、物理變化及相應之步 驟，然製造毒品行為並不以此為限，凡為製造毒品之目的， 而於原、物料施以人為加工改製，即已著手於製造行為，不 以原、物料已發生化學或物理變化為限（最高法院107 年度 台上字第3789號判決意旨參照）。查黃閔聰於103 年9 月18 日偵訊時證述：被告跟吳思宏教我剪開咖啡包，再加入白色 粉末0.25至0.3 公克，然後再加入紅色粉末0.05至0.1 公克 等語；於本院審理時證述：我只記得第三級毒品加得比較少 ，咖啡加得多一點等語（見103 偵24473 號卷第8 頁、本院 卷第402 頁）。足見被告與黃閔聰、吳思宏之行為，顯已將 不同成份之毒品混合改製成一新興毒品，揆諸前揭說明，自 應成立製造第三級毒品罪。被告及其辯護人辯稱：被告之行 為僅係將第三級毒品混入咖啡，並不改變其第三級毒品之本 質，不是製造第三級毒品云云，不足採信。
㈤被告雖另辯稱：其當時施用量蠻大的，其自己分裝來不及， 故請黃閔聰幫忙分裝成其要施用的云云，然查：觀諸黃閔聰 於本院審理時證述：被告跟我拿毒品的次數很少，沒超過3 次，我分裝的數百包毒咖啡包裡面，被告自己來拿走的次數 並不多，他是只有拿走少部分等語，以及吳思宏於本院審理 時證述：被告自己去跟黃閔聰拿毒咖啡包大概有2 、3 次， 次數不多等語（見本院卷第399 至400 、406 至407 頁）。 再參以被告於103 年10月20日經員警通知到案，至警局製作 筆錄完成後，尿液檢驗係呈陰性反應，此有員警職務報告書 可資佐證（見本院卷第249 頁）。足證，被告於黃閔聰分裝 完成之數百包毒咖啡包裡面，只有拿走少部分，倘若被告係 為供自己施用，始請黃閔聰以每包5 元之代價分裝，被告理 應時常向黃閔聰拿取分裝完成之毒咖啡包才是。足見，被告 提供上開第三級毒品原料予黃閔聰，並以每包5 元之代價請 黃閔聰製作毒咖啡包，顯係為共同製造、販賣第三級毒品， 而非供其自行施用，其上開所辯，顯無足採。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科 。
二、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告於行為後，毒品危害防制條例第 4 條第3 項於104 年2 月4 日經總統以華總一義字第000000 00000 號令修正公布，而於同年2 月6 日生效施行。修正前 毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣 第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬 元以下罰金」；修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項則規 定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，將法定刑中之有期 徒刑部分自「5 年以上有期徒刑」提高為「7 年以上有期徒 刑」；嗣於109 年1 月15日再修正，同年7 月15日生效，將 併科罰金部分提高為1 千萬以下，經比較新、舊法律，104 年2 月4 日修正前之毒品危害防制條例第4 條第3 項較有利 於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時即10 4 年2 月4 日修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定 。
㈡查1-（5-氟戊基）-3- （1-四甲基環丙基甲醯）吲（1-（ 0-fluoropentyl）-1H-indol-3-yl）（2,2,3,3-tetramethy lcyclopropyl）methanone 、XLR-ll）、硝甲西泮（Nimeta zepam ），均屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定 之第三級毒品，不得非法製造、販賣。核被告所為，係犯10 4 年2 月4 日修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之製造 、販賣第三級毒品罪。又依如附表編號1 、2 所示已加工完 成之毒咖啡包，其數量雖有83包，然其第三級毒品純度小於 1%，依規定不計算毒品之純質淨重；另如附表編號3 所示橙 色粉末中硝甲西泮純度僅2.9%，純質淨重1.0200公克，有衛 生福利部草屯療養院草療鑑字第1060200366號、0000000000 號鑑定書附卷可稽（見104 上訴1418號卷第193 、194 頁； 103 偵24473 號卷第53頁），亦無證據可資證明因販賣而持 有第三級毒品部分已達純質淨重20公克以上，故皆屬不罰， 是並無持有之低度行為應為製造、販賣之高度行為所吸收之 問題。
㈢被告就前揭犯行與黃閔聰、吳思宏有犯意聯絡及行為分擔， 應論以共同正犯。被告前因毀損及公共危險案件，經本院以 101 年度簡上字第489 號判決判處有期徒刑2 月、3 月，定 應執行有期徒刑4 月確定，於103 年3 月10日易科罰金執行 完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於 受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以 上之罪，固為累犯，惟前案與本案之販賣毒品罪質不同，依 司法院釋字第775 號解釋意旨，本院認無加重其刑之必要，
爰不予加重其刑。
㈣按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在 於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為 」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修 正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因 結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情 形，應依想像競合犯論擬。又毒品危害防制條例第4 條製造 毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，故難謂其 間有吸收關係。但刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為人製 造毒品後，意圖營利出售他人，以完成賣出行為，其製造與 販賣毒品間，行為局部同一，應按想像競合犯之規定，從一 重論以製造毒品罪。
㈤按刑法第59條，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得自由裁量之事 項。而同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意 左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區 別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截 然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（ 包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯 罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等 ，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否 猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並 不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可 憫恕，始可予以酌減（最高法院107 年度台上字第453 號判 決意旨參照）。查，被告與共同被告黃閔聰、吳思宏共同製 造、販賣毒咖啡包，數量高達數百包，對於社會風氣及治安 之危害非輕，且被告負責提供毒品原料、工具，並支薪予共 犯黃閔聰，係居於主導之地位，並無科以104 年2 月4 日修 正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之罪之最低度刑仍嫌過 重之情形，又未見其犯罪客觀上有何基於何項特殊之原因與 環境而有堪憫恕之情狀，無依刑法第59條酌減其刑之餘地， 附此敘明。
㈥爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品對身體健康危害 甚鉅，且國家對製造、販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，猶鋌而 走險為滿足個人私欲而製造、販賣第三級毒品，所為足以助 長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，對我國社會安寧秩序及 國人身體健康危害非輕，其所為實屬不該，暨其否認犯行之 犯後態度，及本案自黃閔聰租屋處扣得之毒咖啡包、第三級 毒品原料之數量、被告參與之犯罪情節，兼衡被告於本院審 理中自陳之智識程度、經歷（見本院卷第432 頁）、素行等
一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
㈠扣案如附表編號1 、2 所示尚未賣出之毒品咖啡包83包均有 1-（5-氟戊基）-3- （1-四甲基環丙基甲醯）吲（1-（0 -fluoropentyl）-1H-indol-3-yl ）（2,2,3,3-tetramethy lcyclopropyl）methanone 、XLR -ll ）、硝甲西泮（Nime tazepam ）第三級毒品；如附表編號3 所示之含硝甲西泮（ Nimetazepam ）之橙色粉末則為製作上開毒咖啡包以供販賣 之原料，亦屬第三級毒品，均屬本件販賣第三級毒品之違禁 物，應依刑法第38條第1 項之規定沒收之。
㈡扣案如附表編號4 所示之原裝咖啡包二大袋84包、如附表編 號5 、6 所示之白色粉末各1 包，及如附表編號7 所示之咖 啡包半成品5 包，分經臺中市政府警察局第二分局送請衛生 福利部草屯療養院及臺灣高等法院臺中分院104 年度上訴第 1418號案件送請法務部調查局鑑定結果，均非屬毒品危害防 制條例當時列管成份，此有衛生福利部草屯療養院草療鑑字 第0000000000號、0000000000號；法務部調查局調科壹字第 00000000000 號鑑定書附卷可稽（見103 年訴1743號卷第99 至113 頁、103 偵24473 號卷第47頁、104 上訴1418號卷第 77頁），以上均供為製作毒咖啡包以資販賣之原料；如附表 編號8 所示之紅色小湯匙1 支及如附表編號9 所示之紙牌42 張，均係盛毒品倒入咖啡包用；如附表編號10所示之封袋器 1 支係作毒品咖啡袋封口用；如附表編號11所示之空咖啡袋 10張係裝毒品咖啡用；以上均經共犯黃閔聰供陳在卷（見警 卷第6 頁反面、第7 頁、104 上訴1418號卷第169 頁反面至 第170 頁反面），核屬販賣第三級毒品咖啡包犯行所用之物 ，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收。 ㈢如附表編號12所示之扣案門號0000000000號行動電話，雖係 共犯黃閔聰所有，然係共犯黃閔聰使用於本件販賣毒品咖啡 包聯繫用，縱已於另案宣告沒收，仍應依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於本案宣告 沒收。
㈣未扣案如附表編號13所示插用門號0000000000號之行動電話 1 支（含SIM 卡），係共犯吳思宏所有，供吳思宏與黃閔聰 聯絡為本件販賣第三級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定沒收，並適用刑法第38條第4 項之 規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
㈤至於本件購毒者謝正祐所交付之毒品交易價金2200元，固為 被告與共犯黃閔聰、曹智皓共同販毒之犯罪所得，然本件共
犯黃閔聰收受上開款項後，即為警查獲並查扣該筆現金，並 於共犯黃閔聰於臺灣高等法院臺中分院104 年度上訴第1418 號案件中宣告沒收，是被告並未因本件犯行取得任何利得， 自毋庸就犯罪所得部分對被告宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，104 年2 月4日修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第2 項、第28條、第55條、第47條第1 項、第38條第1 項、第4 項，判決如主文。本案經檢察官張良旭提起公訴，檢察官羅秀蓮到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 8 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 柯志民
法 官 陳昱翔
法 官 蔡逸蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉俊宏
中 華 民 國 110 年 8 月 18 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第3項（104年2月4日修正前）：製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────┬──┬──┬─────────────┐
│編號│扣案物品名稱 │單位│數量│備註 │
├──┼─────────────┼──┼──┼─────────────┤
│ 1 │毒品咖啡包 │包 │33 │成品，編號1至33號 │
│ │（含袋重總重545.28公克） │ │ │普重機980-CQU車座墊內查扣 │
├──┼─────────────┼──┼──┼─────────────┤
│ 2 │毒品咖啡包一大袋 │包 │50 │成品，編號34至83號 │
│ │（含袋重總重814.45公克） │ │ │普重機980-CQU車座墊內查扣 │
├──┼─────────────┼──┼──┼─────────────┤
│ 3 │橙色粉末（硝甲西泮） │包 │1 │普重機980-CQU車座墊內查扣 │
│ │（Nimetazepam） │ │ │ │
│ │（驗餘淨重34.2006公克） │ │ │ │
│ │（純質淨重1.0200公克） │ │ │ │
├──┼─────────────┼──┼──┼─────────────┤
│ 4 │原裝咖啡包二大袋 │包 │84 │ │
│ │（一大袋裝42包） │ │ │ │
├──┼─────────────┼──┼──┼─────────────┤
│ 5 │白色粉末（非屬毒品危害防 │包 │1 │普重機980-CQU車座墊內查扣 │
│ │制條例列管成份） │ │ │ │
│ │（驗餘淨重38.7149公克） │ │ │ │
├──┼─────────────┼──┼──┼─────────────┤
│ 6 │白色粉末（非屬毒品危害防 │包 │1 │普重機980-CQU車座墊內查扣 │
│ │制條例列管成份） │ │ │ │
│ │（驗餘淨重5.2238公克） │ │ │ │
├──┼─────────────┼──┼──┼─────────────┤
│ 7 │咖啡包半成品 │包 │5 │ │
├──┼─────────────┼──┼──┼─────────────┤
│ 8 │紅色小湯匙 │支 │1 │ │
├──┼─────────────┼──┼──┼─────────────┤
│ 9 │倒毒品用的紙牌 │張 │42 │ │
├──┼─────────────┼──┼──┼─────────────┤
│ 10 │封袋器 │支 │1 │ │
├──┼─────────────┼──┼──┼─────────────┤
│ 11 │空咖啡袋 │張 │10 │ │