臺灣橋頭地方法院刑事判決 109年度訴字第282號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 戴承憲
指定辯護人 萬維堯律師
被 告 郭正鈞
指定辯護人 李淑妃律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年
度偵字第1380、4609號、109年度毒偵字第214、759號），本院
判決如下：
主 文
丙○○犯附表一所示之罪，分別處如附表一各編號「本院判決結果」欄所示之刑及沒收；又犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年肆月，扣案如附表二編號1、2所示之物均沒收銷燬。就所受宣告有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾柒年陸月。
甲○○犯附表一編號7、8所示之罪，分別處如附表一編號7、8「本院判決結果」欄所示之刑及沒收。就所受宣告有期徒刑部分，應執行有期徒刑捌年。
丙○○被訴施用第一級、第二級毒品部分均公訴不受理。 事 實
一、丙○○基於販賣第一級毒品以營利之犯意，分別於附表一編 號1-4、9所示之時間、地點，以各該編號所示之方式，販賣 海洛因予購毒者(各次販賣時間、地點、方式、金額、對象 ，分別詳附表一編號1-4、9所示）。
二、丙○○、陳英輝(業經本院判決)共同基於販賣第一級毒品以 營利之犯意聯絡，分別於附表一編號5、6所示之時間、地點 ，以各該編號所示之方式，販賣海洛因予王信欽(各次販賣 時間、地點、方式、金額，分別詳附表一編號5、6所示）。三、丙○○、甲○○共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡 ，分別於附表一編號7、8所示之時間、地點，以各該編號所 示之方式，販賣海洛因予乙○○(各次販賣時間、地點、方 式、金額，分別詳附表一編號7、8所示）。
四、丙○○基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別於附表一編 號10、11所示之時間、地點，以各該編號所示之方式，販賣
甲基安非他命予購毒者(各次販賣時間、地點、方式、金額 、對象，分別詳附表一編號10、11所示）。五、丙○○為謀取販賣海洛因、甲基安非他命之不法利益，竟萌 意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於民國108年12月中旬某日，在高雄市○○區○ ○○街000號租屋處內，以新臺幣（下同）13萬元之代價， 向姓名年籍不詳、綽號「翔仔」之男子，購入如附表二編號 1、2所示之海洛因及甲基安非他命而持有之，伺機出售牟利 。嗣因警對丙○○持用之行動電話門號實施通訊監察，並於 109年1月15日8時20分許，在高雄市○鎮區○○街00號前拘 提丙○○，並執行附帶搜索，當場扣得如附表二所示之物。六、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
(一)按依第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案 件之內容者，不得作為證據。但於發現後7日內補行陳報法 院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關 連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限，通訊保障 及監察法第18條之1定有明文，而該條第1項本文之規定，並 未排除刑事訴訟法第158條之4權衡原則之適用。又按本法第 18條之1第1項所稱其他案件，指與原核准進行通訊監察之監 察對象或涉嫌觸犯法條不同者，通訊保障及監察法施行細則 第16條之1亦有明文。經查，附表一編號3-6證據名稱欄所示 通訊監察譯文，係監聽王信欽所持用0000000000號行動電話 所得之譯文；附表一編號7-8證據名稱欄所示之通訊監察譯 文，係監聽被告丙○○持用手機所得之譯文，此有本院核發 通訊監察書影本3份可依(警一卷第137-143頁)，則就被告丙 ○○涉犯附表一編號3-6部分、被告甲○○涉犯附表一編號7 -8部分，上開通訊監察內容，係屬偶然獲得之其他案件證據 ，且此部分之通訊監察譯文未經執行機關報由檢察官依通訊 保障及監察法第18條之1第1項規定陳報法院審查認可，有高 雄市政府警察局刑事警察大隊109年7月29日高市警刑大偵八 字第10972244400號函、本院公務電話紀錄可憑(訴一卷第11 9-124頁、訴二卷第199頁），經權衡上開監聽譯文，警方本 在執行被告丙○○或王信欽販毒案件之調查，而非有意利用 他案合法監聽附帶達到取得被告丙○○、甲○○販賣毒品之 目的，亦無故意不報請法院審查之意圖，對於人權侵害情節 有限，再參以毒品流通影響社會治安，從形式上觀之，執行
機關如依法定程序陳報法院審查認可，法院尚無不予認可之 理由，認應有該等通訊監察證據，對被告丙○○、甲○○， 應有證據能力。
(二)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第 159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 159條之5第1項定有 明文。查檢察官、辯護人、被告丙○○、甲○○同意本判決 所引用之傳聞證據作為證據，本院審酌上開證據作成時之情 狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有 關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定 ，認均應有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
(一)被告丙○○、甲○○對於上開各自販賣第一級、第二級毒品 部分，均於偵查(除被告丙○○所犯附表一編號7)、本院審 理時坦承不諱(其等偵查中之自白出處，詳附表一證據名稱 欄、訴二卷第226頁)，且有附表一證據清單欄所載各項證據 資料可佐；被告丙○○對於意圖販賣而持有第一級、第二級 毒品部分，於偵查、本院審理時均自白在案(偵一卷第31-32 頁、訴二卷第226頁)，並有高雄市政府警察局刑事警察大隊 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實 驗室109年3月9日調科壹字第10923002950號鑑定書、高雄市 立凱旋醫院109年2月18日高市凱醫驗字第63307號濫用藥物 成品檢驗鑑定書及同院109年4月29日高市凱醫驗字第63987 號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可稽（警一卷第149-153頁 、偵一卷第217、283、289頁），復有附表二編號1-2所示之 物扣案可佐。足認被告2人前開任意性自白與事實相符，堪 予採為論罪科刑之依據。故上開事實，均足堪認定。(二)按非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公定 之價格，並可任意分裝、添加其他成份或增減其份量，而每 次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需 求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論， 因之販賣之獲利，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差 中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱 未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按 同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之 事證有所不足。且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖， 應無甘冒被查緝法辦之危險，而平白為轉讓毒品之可能，當 屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。準此， 被告2人就上開各自所犯販賣毒品、意圖販賣而持有毒品等
犯行，均顯有販賣毒品圖利之意圖，亦堪認定。(三)綜上，本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，各應依法論 科。
三、新舊法比較：
被告2人於附表一行為後，毒品危害防制條例於109年1月15 日修正公布施行，並自同年7月15日起生效，修正前第4條第 1、2項規定，製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無 期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有 期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。修正後規定：製 造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販 賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千5百萬元以下罰金。經比較結果，第4條第1項修正 後之規定將處無期徒刑者得併科之罰金額提高，第4條第2項 則將有期徒刑之刑度及併科罰金額均提高，並未較有利於被 告，是依照刑法第2條第1項前段規定，被告2人就附表一之 販賣第一級、第二級毒品犯行，自應適用行為時即修正前毒 品危害防制條例第4條第1、2項之規定。再者，修正前毒品 危害防制條例第17條第2項原規定，犯第4條至第8條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑；修正後毒品危害防制條 例第17條第2項則規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次 審判中均自白者，減輕其刑，而增加須於「歷次」審判中均 自白，始得依該條項減輕之要件。經比較新舊法之結果，被 告2人行為後之法律並未較有利於被告，依刑法第2條第1項 前段規定，亦應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第17 條第2項之規定。經綜合比較上開修正結果，均以修正前之 毒品危害防制條例第4條、第17條第2項規定對被告2人較為 有利，自應適用修正前之規定對被告2人論罪及減刑。四、論罪科刑：
(一)（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項至第4項規定「販 賣毒品」罪之成立要件，僅限於「銷售賣出」之行為已完成 ，始足該當，業經司法院著有釋字第792號解釋。其解釋理 由略謂：「販賣」一詞，根據當前各版本辭典所載，或解為 出售物品，或解為購入物品再轉售，無論何者，所謂販賣之 核心意義均在出售，而非單指購入物品之行為；從毒品條例 第4條本身之體系著眼，販賣毒品罪，應在處罰「賣出」毒 品，因而產生毒品危害之行為，蓋販賣須如此解釋，其嚴重 程度始與上述製造或運輸毒品之危害相當；再就毒品條例整 體體系觀之，該條例第4條第6項及第5條，分別定有「販賣
毒品未遂罪」及「意圖販賣而持有毒品罪」；而就「單純購 入而持有」毒品之犯罪態樣，本條例於第11條亦定有「持有 毒品罪」之相應規範。亦即，立法者於衡量不同態樣之毒品 犯罪行為，及所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及 事後矯正行為人之必要性後，於本條例第4條第1項至第4項 、第6項、第5條及第11條，將販賣毒品、持有毒品之行為， 建構出「販賣毒品既遂」、「販賣毒品未遂」、「意圖販賣 而持有毒品」及「（單純）持有毒品」四種不同犯罪態樣之 體系，並依行為人對該等犯罪所應負責任之程度，定其處罰 。是依據前開規定所建構之體系，毒品條例第4條第1項至第 4項所定之「販賣毒品既遂」，解釋上，應指銷售賣出之行 為已完成者而言，不包含單純「購入」毒品的情形等旨。是 雖以營利為目的，而購入毒品，倘未有「銷售」行為，尚無 販賣之可言，自無涉販賣毒品既遂或未遂之問題。僅得依取 得毒品時之主觀犯意區別，分別成立毒品條例第5條之意圖 販賣而持有，或第11條（單純）持有毒品罪責。本件被告丙 ○○自始坦認購入附表二編號1、2所示毒品是要拿來賣的， 但還沒賣出去就被查獲等語(偵一卷第32頁)，再依卷內資料 ，並無任何證據足資認定被告丙○○就上開毒品已有向外求 售或找到買家提供看貨、議價等買賣毒品之要約或意思合致 ，尚難認已著手於販賣毒品之構成要件行為，揆諸前揭說明 ，被告丙○○購入上開毒品係基於販賣之意圖而持有，惟尚 未達於著手販賣毒品之程度，被告丙○○所為應僅該當意圖 販賣而持有第一級、第二級毒品罪，而非販賣第一級、第二 級毒品罪之未遂犯。
(二)核被告丙○○就事實欄一、二、三所為，均係犯修正前毒品 危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、就事實欄四所 為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級 毒品罪、就事實欄五所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1 、2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪；被告甲○ ○就事實欄三所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條 第1項販賣第一級毒品罪。至於檢察官就事實欄五部分，認 被告丙○○涉犯販賣第一級、第二級毒品未遂罪，依上開說 明，被告丙○○此部分行為應構成意圖販賣而持有毒品罪， 起訴法條容有誤會，因具有事實上之同一性，經本院告知後 ，依法變更此部分之起訴法條。被告2人販賣毒品前，持有 各該毒品之低度行為，為其各次販賣之高度行為所吸收，均 不另論罪；被告丙○○就事實欄五部分，則係以一行為同時 觸犯意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯 ，應依刑法第55條之規定，從一重之意圖販賣而持有第一級
毒品罪處斷。被告丙○○就事實欄二與共犯陳英輝、就事實 欄三與被告甲○○，分別有犯意聯絡、行為分擔，應論以共 同正犯。被告2人所犯上開各罪，其犯意各別、行為互殊， 各應予分論併罰。
(三)累犯加重：
⑴被告丙○○前因為施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院( 下稱高雄地院)以103年度審訴字第891號刑事判決判處有期 徒刑1年3月、1年3月，應執行有期徒刑2年1月確定，與另案 接續執行後，於105年12月30日獲得假釋出監，並於107年2 月4日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢；⑵被告甲○○前 因竊盜及毒品案件，先後經高雄地院以103年度簡字第4567 號、1 03年度審訴字第2002號、103年度審訴字第2365號、 104年度易字第583號分別判處有期徒刑3月、3月、8月、4月 、8月、3月、9月、8月確定，嗣經同法院以105年度聲字第 2019號裁定應執行有期徒刑3年確定（下稱甲案）；復因毒 品及竊盜案件，經高雄地院以104年度審訴字第818號、105 年度審易字第63號分別判處有期徒刑8月、4月、3月確定， 並經同法院以105年度聲字第2020號裁定應執行有期徒刑1年 1月確定（下稱乙案）；上開甲、乙2案接續執行，於107年5 月16日縮短刑期假釋出監並付保護管束，出監時，其所受甲 案徒刑業於107年3月30日執行完畢等情，有其等臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可考。被告2人於有期徒刑執行完畢 後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。再 依釋字第775號解釋意旨，考量其等前案犯行所處徒刑經執 行完畢，仍漠視法禁，於5年內故意再犯本件之罪，顯未記 取教訓，足徵其具有特別惡性且對於刑罰反應力薄弱，並依 其本件犯罪相關情節加以審酌，縱依上開累犯規定加重最低 本刑，尚不致於造成刑罰過苛之情形，爰先依累犯之規定加 重其刑(死刑、無期徒刑部分不予加重)。
(四)刑之減輕部分：
1.被告丙○○(除附表一編號7)、甲○○就上開各自所犯部分 ，於偵查及本院審理時均坦承犯行，已如前述，各應有修正 前毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，均應各 減輕其刑。並依法先加後減之。至於被告丙○○就附表一編 號7部分，其於警詢、偵查中就該次證人乙○○所述購毒經 過表示：沒有印象；沒有販賣海洛因等語(警一卷第35頁、 偵一卷第280-281頁)，足見被告丙○○對於該次犯行之構成 要件，於偵查階段並沒有為自白犯罪之表示，難認與上開減 刑規定相符。
2.按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八
條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源」 ，舉凡提供該毒品流通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊， 而有助於毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。所謂「因 而查獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員依 被告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲在該毒品流通 過程中供給毒品之直接或間接前手而言，例如販賣或轉讓毒 品予被告，或與被告共犯本案之正犯及共犯（教唆犯、幫助 犯）皆屬之。又有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實， 攸關被告有無減輕或免除其刑之適用，自屬刑事訴訟法第16 3條第2項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，應由事實 審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以 審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及 判決有罪確定為必要，即不可僅因該正犯或共犯尚未經起訴 ，逕認並未查獲，因此不符上開減輕或免除其刑規定。經查 ，被告丙○○於偵查中固表示其毒品來源係購自莊詠瑋，但 是因被告丙○○所提供之事證不明確，經警方採取跟監、調 閱監視器等方式查證，並無查獲其毒品上手，亦無積極證據 顯示莊詠瑋涉嫌販賣毒品，且莊詠瑋涉嫌販賣事實欄五所示 之毒品予被告丙○○部分，經檢察官偵查後，亦認為僅有被 告丙○○之單一指訴，且被告丙○○於108年12月25日曾遭 莊詠瑋夥同他人，持西瓜刀傷害，被告丙○○所為指訴非無 挾怨報復之可能，因認莊詠瑋罪嫌不足，而為不起訴處分等 情，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊109年9月24日高市 警刑大偵八字第10972838600號函、同大隊110年3月17日高 市警刑大偵八字第11070606200號函、臺灣橋頭地方檢察署 檢察官109年度偵字第5008號不起訴處分書及本院110年度簡 字第960號刑事判決可憑(訴一卷第201、369頁、訴二卷第24 9-25 4頁)，本件依被告丙○○所提出相關證據，已難認定 莊詠瑋為其毒品之上手，應無上開減刑規定之適用。至於被 告丙○○之辯護人主張本件因為警方沒有積極偵辦，且所謂 供出毒品上手因而查獲，不已經檢察官起訴為必要部份，查 警方對於被告丙○○供出毒品上手部分，已有實施上開偵查 方式，難認未積極偵辦，又依上開說明，所謂不以被告所指 毒品來源之上手經起訴為必要，但法院仍應本於其採證認事 之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，並非被告主 張某特定人為其毒品上手，即照單全收認定該人有販賣毒品 之行為，何況本件被告丙○○所指之毒品上手，經檢察官認 定罪嫌不足，而為不起訴處分確定，已非仍處於偵查階段中 ，本院依被告丙○○所提事證亦無從認定莊詠瑋涉有販賣毒
品之情形，故被告丙○○辯護人上開主張，難認有據。 3.刑法第59條部分：
(1)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又毒品危害防制條例第 4條第1項之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，刑度甚重， 然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於 吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣行 為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科處此 類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。為達懲儆被告， 並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。 查被告丙○○就附表一編號1-9 、被告甲○○就附表一編號 7、8所示販賣第一級毒品海洛因犯行，每次交易之金額至多 數千元，顯見其等並非大盤賣家，其藉此所獲致之利益實難 與專業盤商、毒梟販毒規模相提並論，是就被告丙○○、甲 ○○所犯前述犯行，依上開減刑規定，減輕其刑後之最低刑 度，猶嫌過重，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同 情，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條酌減其刑，並先加 重後遞減輕之。
(2)被告丙○○就就事實欄五所示意圖販賣而持有毒品之犯行、 附表一編號10、11所示販賣第二級毒品部分，其中持有之毒 品種類不同，造成毒品非法流通之危險性甚高，又其持有毒 品之數量非微、販賣毒品之金額非低，亦難認係一時貪圖小 利而偶然犯之，此外，上開犯行已有前揭減刑規定之適用。 是核被告丙○○此部分犯罪之情狀，於客觀上難認顯可憫恕 ，並無刑法第59條適用之餘地。從而，被告丙○○之辯護人 主張此部分依刑法第59條之規定減輕其刑，自難採信。(五)以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○、甲○○，分別知 悉海洛因、甲基安非他命等毒品為政府嚴令明禁，竟無視於 此，分別為而販賣第一級、第二級毒品之行為，並對於毒品 施用者提供來源，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受 其侵害，社會、國家之法益亦不能免，當非個人一己之生命 、身體法益所可比擬，被告丙○○居於犯罪主導者之地位， 且被告丙○○販賣毒品之次數非低，並為圖販賣毒品之利益 ，於上開犯賣毒品犯行後，又再販入不同種類之毒品，而伺 機出售牟利，惟兼衡被告2人對於本件犯行均已坦認犯罪， 被告甲○○對於附表一編號7部分，經本院調查證據後，於 審理中階段始為自白之表示，以及被告丙○○於偵查中試圖
提供毒品上手之線索予警方偵辦等犯後態度，可認其等非無 悔悟之心，被告甲○○居於協助被告丙○○之參與販賣毒品 犯罪程度，且其販賣毒品之次數非多，並考量被告2人販賣 毒品之金額，被告丙○○持有本件扣案毒品之期間非長，復 考量被告2人之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別 量處如主文所示之刑。另本院酌以「多數犯罪責任遞減原則 」，並綜合斟酌被告2人犯罪行為之不法與罪責程度、數罪 所反應其等人格特性與傾向等一切情狀，分別定其等應執行 之刑。
(六)沒收部分：
1.附表二編號1、2所示之物，係被告丙○○所犯意圖販賣而持 有毒品罪所持之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項 規定，於被告丙○○所犯該罪刑項下宣告沒收銷燬。另包裝 上開毒品之包裝袋，乃用以盛裝上開扣案毒品，衡情該包裝 袋與其內毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒 品，併依同一規定沒收銷燬。
2.被告丙○○分別使用未扣案之行動電話，並各插用附表一編 號1-4、6-11交易方式及對象欄所示門號之SIM卡作為附表一 編號1-4、6-11所示犯行之聯絡工具，業據被告丙○○供述 在案，且有通訊監察譯文可憑，應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定，宣告沒收之，並依刑法第38條第4項規定，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額(詳附 表一編號1-4、6-11「本院判決結果」欄所載)。 3.被告丙○○就附表一編號1-11、被告甲○○附表一編號8所 示之販賣毒品所得，均分別由其等實際取得，業據被告等人 供述在案，雖未扣案，均應依刑法第38條之1第1項前段、第 3項規定，於其等各該販賣毒品罪刑項下，宣告沒收，並於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（詳附 表一「本院判決結果」欄所載）。
4.本案其餘扣案物，並無其他積極證據可認此些部分之扣押物 係供被告2人犯本案各罪所用之物、或是屬違禁物品，因此 均難認與本案有何關聯，爰均不宣告沒收。
貳、公訴不受理部分：
一、公訴意旨另以：
(一)被告丙○○基於施用第一級毒品之犯意，於109年1月14日中 午12時許，在屏東縣恆春鎮某醫院旁之廁所內，以將海洛因 摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。(二)被告丙○○基於施用第二級毒品之犯意，於前揭海洛因施用 完畢後，旋即在同一地點，以將甲基安非他命置於玻璃球內 燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
因認被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第10條第1、2項施用 第一級、第二級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟 法第303條第1款定有明文。復按犯第十條之罪者，檢察官應 聲請法院裁定，應先裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒， 其期間不得逾二月。依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，三年後再犯第十條之罪者，適用前二項之規 定。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年內再犯第 十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依 法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第20條第1項、 第3項、第23條第2項亦分別定有明文。是行為人須因受觀察 、勒戒後無繼續施用毒品傾向而釋放後，或經強制戒治至無 繼續強制戒治之必要而釋放後，始有「3年內再犯」之可能 ，毒品危害防制條例第23條第2項所定之「觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯」，即為檢察官就行為 人施用第一、二級毒品犯行，逕行提起公訴之程序要件。若 行為人涉犯上開罪名，由檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒確 定，在該觀察、勒戒處分執行之前，縱有再犯同條之罪之情 形，因行為人未曾受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢，即與 法定訴追之要件不符。若檢察官逕對後案提起公訴，即與毒 品危害防制條例所定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 後，3年內再犯第10條之罪」之訴追條件不符，其起訴之程 序自屬違背規定，法院應逕為不受理之判決。經查：(一)被告於109年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經檢察 官聲請後，本院以110年度毒聲字第137號裁定送觀察、勒戒 ，並於110年7月22日入所執行觀察勒戒，指揮書執畢日期為 同年9月21日等情，有上被告臺灣高等法院前案紀錄表在卷 可稽(訴二卷第161-167頁)。
(二)而本案被告丙○○被查獲施用毒品之時間為109年1月14日， 為上開被告丙○○執行觀察勒戒之前，因被告於觀察勒戒之 執行前，仍屬於未為觀察勒戒執行完畢之狀態，不因執行前 施用毒品之次數或種類而有所不同，亦即被告縱然在觀察、 勒戒執行前曾有多次施用毒品或施用不同種類之毒品犯行， 亦僅執行一次觀察、勒戒為已足，是本件被告丙○○被訴施 用毒品之時間，均在上開觀察勒戒執行完畢前，其所為施用 毒品之行為，應均為該次觀察、勒戒執行所遮斷，而無另行 裁定觀察、勒戒或予以起訴之理。是檢察官就本件被告施用 第一級、第二級毒品之行為逕予起訴，於法不合，其起訴之 程序違背規定，依刑事訴訟法第303條第1款之規定，諭知不 受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，判決如主文。
本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官廖姵涵到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 8 月 24 日
刑事第八庭 審判長法 官 周佑倫
法 官 蔡宜靜
法 官 林新益
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 8 月 24 日
書記官 黃獻立
所犯法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條第1、2項
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬───┬─────┬────┬─────────┬─────────┬───────────┐
│編│行為人│①交易時間│毒品種類│交易對象及方式 │證據名稱 │本院判決結果 │
│號│ │②交易地點│交易金額│ │ │ │
├─┼───┼─────┼────┼─────────┼─────────┼───────────┤
│1 │丙○○│①108年7月│海洛因 │鐘偉誠以0000000000│①被告丙○○於警詢│丙○○販賣第一級毒品，│
│ │ │26日1時30 │2,000元 │號行動電話與丙○○│中之自白(警一卷第2│累犯，處有期徒刑柒年玖│
│ │ │分許稍後某│ │持用之0000000000號│4頁) │月。未扣案之行動電話壹│
│ │ │時 │ │行動電話聯繫毒品交│②證人鐘偉誠於警詢│支(含0000000000號SIM卡│
│ │ │②高雄市大│ │易事宜後，丙○○於│、偵查中之證詞(警 │壹張)及犯罪所得新臺幣 │
│ │ │社區保舍甲│ │左列時間、地點，販│一卷第53-58頁、偵 │貳仟元均沒收，於全部或│
│ │ │路98號「假│ │賣海洛因1包予鐘偉 │一卷第269-273頁) │一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │期汽車旅館│ │誠，並向收取價金20│③通訊監察譯文(警 │沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │」附近 │ │00元。 │一卷第62頁) │ │
├─┼───┼─────┼────┼─────────┼─────────┼───────────┤
│2 │丙○○│①108年7月│海洛因 │鐘偉誠以0000000000│①被告丙○○於警詢│丙○○販賣第一級毒品，│
│ │ │30日22時56│2,000 元│號行動電話與丙○○│中之自白(警一卷第2│累犯，處有期徒刑柒年玖│
│ │ │分許稍後某│ │持用之0000000000號│4頁) │月。未扣案之行動電話壹│
│ │ │時 │ │行動電話聯繫毒品交│②證人鐘偉誠於警詢│支(含0000000000號SIM卡│
│ │ │②高雄市楠│ │易事宜後，丙○○即│、偵查中之證詞(警 │壹張)及犯罪所得新臺幣 │
│ │ │梓區土庫一│ │左列時間、地點，販│一卷第53-58頁、偵 │貳仟元均沒收，於全部或│
│ │ │路附近 │ │賣海洛因1包予鐘偉 │一卷第269-273頁) │一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │ │ │誠，並收取價金2000│③通訊監察譯文(警 │沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │元。 │一卷第63頁) │ │
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│3 │丙○○│①108年10 │海洛因 │王信欽以0000000000│①被告丙○○於警詢│丙○○販賣第一級毒品，│
│ │ │月5日1時1 │2,000元 │號行動電話與丙○○│中之自白(警一卷第8│累犯，處有期徒刑柒年玖│
│ │ │分許稍後某│ │持用之0000000000、│頁) │月。未扣案之行動電話貳│
│ │ │時 │ │0000000000號行動電│②證人王信欽於警詢│支(含0000000000、09162│
│ │ │②高雄市楠│ │話聯繫毒品交易事宜│、偵查中之證詞(警 │50590號SIM卡貳張)及犯 │
│ │ │梓區楠梓路│ │後，丙○○於左列時│一卷第80-84頁、偵 │罪所得新臺幣貳仟元均沒│
│ │ │202號「高 │ │間、地點，販賣海洛│一卷第23-25頁) │收，於全部或一部不能沒│
│ │ │雄市楠梓區│ │因1包予王信欽，並 │③通訊監察譯文(警 │收或不宜執行沒收時，追│
│ │ │衛生所」 │ │收取價金2000元。 │一卷第85-86頁) │徵其價額。 │
│ │ │對面 │ │ │ │ │
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│4 │丙○○│①108年11 │海洛因 │王信欽以0000000000│①被告丙○○於警詢│丙○○販賣第一級毒品，│
│ │ │月10日23時│2,000 元│號行動電話與丙○○│中之自白(警一卷第8│累犯，處有期徒刑柒年玖│
│ │ │36分許稍後│ │持用之0000000000號│-9頁) │月。未扣案之行動電話壹│
│ │ │某時 │ │行動電話聯繫毒品交│②證人王信欽於警詢│支(含0000000000號SIM卡│
│ │ │②高雄市仁│ │易事宜後，丙○○即│、偵查中之證詞(警 │壹張)及犯罪所得新臺幣 │
│ │ │武區水管路│ │於左列時間、地點，│一卷第80-84頁、偵 │貳仟元均沒收，於全部或│
│ │ │101號「南 │ │販賣海洛因1包予王 │一卷第23-25頁) │一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │亞塑膠工業│ │信欽，並收取價金20│③通訊監察譯文(警 │沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │股份有限公│ │00元。 │一卷第86頁) │ │
│ │ │司仁武廠」│ │ │ │ │
│ │ │對面 │ │ │ │ │
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│5 │丙○○│①108年9月│海洛因 │王信欽以0000000000│①被告丙○○於偵查│丙○○共同販賣第一級毒│
│ │陳英輝│29日21時12│1,000元 │號行動電話與陳英輝│中之自白(偵一卷第3│品，累犯，處有期徒刑柒│
│ │ │分許稍後某│ │持用之0000000000號│3頁) │年捌月。未扣案之犯罪所│
│ │ │時 │ │行動電話聯繫毒品交│②證人王信欽於警詢│得新臺幣壹仟元沒收，於│
│ │ │②高雄市大│ │易事宜後，陳英輝於│、偵查中之證詞(警 │全部或一部不能沒收或不│
│ │ │社區三民路│ │左列時間、地點，販│一卷第80-84頁、偵 │宜執行沒收時，追徵其價│
│ │ │夜市旁 │ │賣海洛因1包予王信 │一卷第23-25頁) │額。 │
│ │ │ │ │欽，王信欽於數日後│③通訊監察譯文(警 │ │
│ │ │ │ │將價金1000元交予戴│一卷第87頁) │ │
│ │ │ │ │承憲。 │ │ │
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│6 │丙○○│①108年10 │海洛因 │王信欽以0000000000│①被告丙○○於偵查│丙○○共同販賣第一級毒│
│ │陳英輝│月18日11時│1,000元 │號行動電話與丙○○│中之自白(偵一卷第3│品，累犯，處有期徒刑柒│
│ │ │29分許稍後│ │持用之0000000000號│3頁) │年捌月。未扣案之行動電│
│ │ │某時 │ │行動電話及陳英輝持│②證人王信欽於警詢│話壹支(含0000000000號 │
│ │ │②高雄市大│ │用之0000000000號行│、偵查中之證詞(警 │SIM卡壹張)及犯罪所得新│
│ │ │社區三民路│ │動電話聯繫毒品交易│一卷第80-84頁、偵 │臺幣壹仟元均沒收，於全│
│ │ │夜市旁 │ │事宜後，陳英輝於左│一卷第23-25頁) │部或一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │ │列時間、地點，販賣│③通訊監察譯文(警 │執行沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │海洛因1包予王信欽 │一卷第87頁) │。 │
│ │ │ │ │，王信欽則於數日後│ │ │
│ │ │ │ │後將價金1000元交予│ │ │
│ │ │ │ │丙○○。 │ │ │
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│7 │丙○○│①108年8月│海洛因 │乙○○以0000000000│①被告甲○○於警詢│丙○○共同販賣第一級毒│
│ │甲○○│27日13時7 │3,000元 │號行動電話撥打戴承│、偵查中之自白(警 │品，累犯，處有期徒刑拾│