臺灣桃園地方法院行政訴訟判決 110年度簡字第23號
110年8月31日辯論終結
原 告 海軍陸戰隊陸戰六六旅
代 表 人 劉爾榮
訴訟代理人 賴誌祥
伍芳儀
楊采澄
被 告 張兆沅
張進樹
上列當事人間志願士兵不適服現役賠償辦法事件，原告提起行政
訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、被告應連帶給付原告新臺幣拾萬伍仟柒佰貳拾陸元，及自民 國一百一十年四月二十六日起至清償日止，按週年利率百分 之五計算之利息。
二、訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告張兆沅、張進樹經合法通知，無正當理由，均未於 言詞辯論期日到場，依行政訴訟法第236 條、第218 條等規 定準用民事訴訟法第385 條第1 項前段、第386 條等規定， 且無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請， 由其一造辯論而為判決。
二、按「（第1 項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他 訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第 2 項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論 者，視為同意變更或追加。（第3 項）有下列情形之一者， 訴之變更或追加，應予准許：……。二、訴訟標的之請求雖 有變更，但其請求之基礎不變。三、因情事變更而以他項聲 明代最初之聲明。……。五、依第197 條或其他法律之規定 ，應許為訴之變更或追加。」，行政訴訟法第111 條第1 項 、第2 項、第3 項第2 款、第3 款、第5 款定有明文。查原 告提起本件訴訟時，原係聲明求為判決：「被告應給付原告 新臺幣（下同）105,726 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」，嗣於110 年 8 月31日言詞辯論時更正聲明為：「被告應連帶給付原告10 5,726 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率百分之五計算之利息。」，核其請求之基礎不變，依據前
開規定，其訴之變更，本院認為尚屬適當，應予准許。貳、實體方面：
一、事實概要：
被告張兆沅於民國109 年6 月16日轉服志願役士兵生效，分 發至原告單位服役，依志願士兵服役條例（下稱服役條例） 第6 條規定，並自生效日起須服現役4 年。嗣被告張兆沅因 適應不良因素，經國防部海軍司令部於109 年10月29日以國 海人管字第1090053097號令（下稱海軍司令部109 年10月29 日令），核定被告張兆沅自109 年11月7 日零時不適服退伍 生效，且依志願士兵不適服現役賠償辦法（下稱賠償辦法） 第2 條、第3 條規定，被告張兆沅應依尚未服滿現役最少年 限之比例，賠償原告自核定起役之日起所受領之志願役士兵 3 個月待遇（含本俸、加給），而被告張兆沅應服法定役期 為48個月，尚餘法定役期43個月未服，核算被告張兆沅應依 尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領志願士兵3 個月 待遇共計新臺幣（下同）105,726 元。又被告張進樹為被告 張兆沅之父親，於109 年10月6 日簽立保證書，表示願就被 告張兆沅之上揭賠償金額，依賠償辦法規定負連帶賠償責任 。原告雖曾函文告知被告應於限期內完成繳款，惟被告迄今 仍置之不理。為此請求被告連帶給付105,726 元，並依行政 訴訟法第8 條第1 項規定提起本件給付之訴。
二、原告起訴主張及聲明：
㈠主張要旨：被告張兆沅於109 年6 月16日轉服志願役士兵生 效，分發至原告單位服役，依志願士兵服役條例（下稱服役 條例）第6 條規定，並自生效日起須服現役4 年。嗣被告張 兆沅因適應不良因素，經國防部海軍司令部於109 年10月29 日以國海人管字第1090053097號令（下稱海軍司令部109 年 10月29日令），核定被告張兆沅自109 年11月7 日零時不適 服退伍生效，且依志願士兵不適服現役賠償辦法（下稱賠償 辦法）第2 條、第3 條規定，被告張兆沅應依尚未服滿現役 最少年限之比例，賠償原告自核定起役之日起所受領之志願 役士兵3 個月待遇（含本俸、加給），而被告張兆沅應服法 定役期為48個月，尚餘法定役期43個月未服，核算被告張兆 沅應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領志願士兵 3 個月待遇共計105,726 元。又被告張進樹為被告張兆沅之 父親，於109 年10月6 日簽立保證書，表示願就被告張兆沅 之上揭賠償金額，依賠償辦法規定負連帶賠償責任。原告雖 曾函文告知被告應於限期內完成繳款，惟被告迄今仍置之不 理。為此請求被告連帶給付105,726 元，並依行政訴訟法第 8 條第1 項規定提起本件給付之訴。
㈡聲明：如主文所示。
三、被告方面：被告均經合法通知，均未於言詞辯論期日到場， 亦未提出任何書狀作何聲明及答辯。
四、本院之判斷：
㈠按賠償辦法第2 條規定：「（第1 項）有下列各款情形之一 ，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限 者，應予賠償：一、因年度考績丙上以下。二、因個人因素 一次受記大過二次以上處分。三、於核定起役之日起三個月 期滿後，因其他個人因素申請不適服現役。（第2 項）志願 士兵接受基礎訓練，或徵集入營履行兵役義務人員參加志願 士兵甄選時，應填具志願書（未成年人應由其法定代理人共 同簽署），志願履行甄選簡章所定之最少年限及應遵行之事 項，並由其法定代理人或保證人出具保證書，保證志願士兵 發生賠償義務時，連帶負責賠償。（第3 項）前項志願書及 保證書應載明發生賠償義務時，自願接受執行之意旨，分別 存管於個人兵籍資料袋內及由核定志願士兵起役之機關（以 下簡稱權責機關）永久保存。」同法第3 條第1 項、第2 項 ：「（第1 項）有前條第一項各款情形之一者，本人或其法 定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿 現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願 士兵3 個月待遇（本俸、加給）。（第2 項）未服滿現役最 少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿一個月者不計。 」同法第4 條第1 項規定：「依前條應賠償之金額，由權責 機關或委任所屬機關（構）、部隊、學校追繳之。賠償義務 人應於接到追繳通知之次日起，3 個月內一次繳納全數賠償 金額。」依上開法律關係可知，在行政契約關係中，並不排 除立法者就其中部分法律關係，以法律特別規定其要件、行 為方式、程序或法律效果，俾限制行政契約當事人之部分契 約自由而維護公益。是本件被告吳博恩為志願服兵役，而與 國家軍事機關成立志願服兵役之行政契約，上揭賠償辦法等 法律規定，即係立法者本於上揭說明，以法律特別規定限制 原告之國家軍事機關與被告張兆沅間之部分契約自由而維護 公益所為之法律規定。故本件應屬於行政訴訟法第8 條第1 項但書規定：「因公法上契約發生之給付」事件，原告自得 依上揭法律規定，提起本件行政給付訴訟。
㈡經查，原告主張：被告張兆沅於109 年6 月16日轉服志願役 士兵生效，分發至原告單位服役，依志願士兵服役條例（下 稱服役條例）第6 條規定，並自生效日起須服現役4 年。嗣 被告張兆沅因適應不良因素，經國防部海軍司令部於109 年 10月29日以國海人管字第1090053097號令（下稱海軍司令部
109 年10月29日令），核定被告張兆沅自109 年11月7 日零 時不適服退伍生效之事實，此有海軍司令部109 年10月29日 令附卷可稽（見本院卷第18至20頁），堪信為真實。 ㈢次查，海軍司令部109 年10月29日令，核定被告張兆沅自10 9 年11月7 日零時退伍生效，且依賠償辦法第2 條、第3 條 規定，被告張兆沅應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償 原告自核定起役之日起所受領之志願役士兵3 個月待遇（含 本俸、加給），而被告張兆沅應服法定役期為48個月，尚餘 法定役期43個月未服滿，又被告張兆沅已領取志願役士兵3 個月待遇總金額為118,020 元，核算被告張兆沅應依尚未服 滿現役最少年限之比例，賠償所受領志願士兵3 個月待遇應 為105,726 元（118,020 ×43/48 ）等事實，業據原告陳明 在卷，並提出海軍司令部核定不適志願士兵服賠償金額名冊 、核發士兵退除給與審定名冊各1 份為證附卷可稽（見本院 卷第21至22頁），堪信為真實。故原告依據上揭法律關係， 請求被告張兆沅賠償尚未清償之105,726 元，即屬於法有據 。
㈣復查，被告張進樹係被告張兆沅之父親，依前揭志願士兵不 適服現役賠償辦法第2 條第2 項規定，於109 年10月6 日簽 立之保證書影本1 份附卷可稽( 見本院卷第26頁），保證志 願士兵即被告張兆沅發生賠償義務時，連帶負責賠償。故原 告請求被告張進樹應連帶賠償給付原告105,726 元，亦屬有 據。
㈤原告請求被告連帶給付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息之部分： ⒈按行政程序法第149 條規定：「行政契約，本法未規定者， 準用民法相關之規定。」，民法第203 條規定：「應付利息 之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百 分之五。」同法第229 條第2 項規定：「給付無確定期限者 ，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自 受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或 依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告 有同一之效力。」同法第233 條第1 項規定：「遲延之債務 ，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲 延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率」。 ⒉經查，本件被告張兆沅是志願服兵役，而與原告國家軍事機 關成立志願服兵役之行政契約，是本件原告請求被告賠償給 付尚未清償之105,726 元，依行政程序法第149 條規定，行 政契約得準用民法相關之規定。又本件原告對於被告之請求 係屬於支付金錢為標的，依民法第233 條第1 項前段規定，
原告併得請求依民法第203 條規定之法定利率計算之遲延利 息，且本件給付並無確定期限，依民法第229 條第2 項規定 ，原告自得請求自本件起訴狀繕本送達至被告翌日起之遲延 利息，而本件起訴狀繕本係於110 年4 月15日寄存送達被告 等2 人（110 年4 月25日生送達效力），此有本院送證書2 份附卷可稽（見本院卷第42、44頁）。故本件原告請求被告 連帶給付尚未清償之105,726 元，及自起訴狀繕本送達生效 翌日即110 年4 月26日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之遲延利息，為有理由，應予准許。
五、結論：原告請求被告連帶給付105,726 元，及自110 年4 月 26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有 理由，應予准許。
中 華 民 國 110 年 8 月 31 日
行政訴訟庭 法 官 徐 培 元
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 110 年 8 月 31 日
書記官 吳 文 彤