臺灣桃園地方法院民事判決 109年度家繼訴字第77號
原 告 徐麗真
訴訟代理人 胡倉豪律師
被 告 徐金土
徐旺枝
徐廣維
上一 被告
訴訟代理人 徐慶賢
上三 被告
訴訟代理人 謝興城
林志宏
被 告 徐步雲
兼上三被告
訴訟代理人 徐月香
被 告
兼 徐廣維
訴訟代理人 徐瑛亭
被 告 易鳳英
上一 被告
訴訟代理人 張麗雲
被 告 謝徐秀環
上列當事人間請求分割遺產事件，本院於民國110 年8 月5 日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；原告於判決確定前 ，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者， 應得其同意；訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞 向法院或受命法官為之；以言詞所為訴之撤回，應記載於筆
錄，如他造不在場，應將筆錄送達，民事訴訟法第255 條第 1 項但書第3 款、第262 條第1 至3 項分別定有明文。又依 家事事件法第51條規定，前開規定家事訴訟事件準用之。本 件原告起訴原列徐步雲、徐廣維、徐月香、徐瑛亭、徐金土 、徐旺枝、謝徐秀環、易某即徐寶蓮之繼承人為被告，請求 依起訴狀所載方式分割被繼承人徐慶義、徐許韋娘所遺如附 表一之遺產（見本院卷第3 至4 、9 頁），嗣於被告為言詞 辯論前之民國109 年7 月2 日特定前開所指「易某」為徐寶 蓮之子女易鳳英（見本院卷第105 頁背面），於109 年7 月 27日具狀追加徐寶蓮另名子女易昌榮為被告，並因所列附表 一財產為被繼承人徐慶義之遺產，而變更本件請求為分割被 繼承人徐慶義所遺如附表一之遺產（見本院卷第121 、125 頁），後因徐寶蓮之繼承人易昌榮已拋棄對徐寶蓮之遺產繼 承，原告於109 年9 月3 日易昌榮為言詞辯論前撤回對易昌 榮之起訴，經本院送達易昌榮（見本院卷第151 頁背面、第 260 之2 頁），就欲分割之被繼承人徐慶義遺產範圍，則迭 經變更，最終確定如附表一項次1 至5 所示，而聲明求為准 就被繼承人徐慶義所遺如附表一項次1 至5 所示遺產變價分 割（見本院卷第189 、191 頁）。是易昌榮已因原告之撤回 而非本件之被告，至原告前開聲明之變更，僅係就欲請求分 割之遺產範圍為調整，核屬減縮應受判決事項，揆諸前揭規 定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：被繼承人徐慶義於98年9 月30日死亡，遺有如附 表一所示遺產。因其配偶徐許韋娘於99年9 月30日死亡，徐 許韋娘對被繼承人徐慶義之應繼分由其與被繼承人徐慶義所 育子女再轉繼承，而被繼承人徐慶義所育7 名子女，除有被 告徐金土（次子）、徐旺枝（四子）、謝徐秀環（長女）及 原告（次女）外，其長子徐鳳儀已先於90年10月30日死亡， 由徐鳳儀之子即被告徐步雲、徐廣維、徐月香、徐瑛亭（下 合稱被告徐步雲4 人）代位繼承，三子徐文龍幼亡絕嗣，三 女徐寶蓮則於繼承後之105 年10月1 日死亡，其配偶易凡林 於88年1 月13日死亡，其子易昌榮拋棄繼承，而由其女兒即 被告易鳳英繼承，是被繼承人徐慶義之全體繼承人為本件之 兩造，應繼分如附表二所示。被繼承人徐慶義所生之女兒即 徐寶蓮、原告、被告謝徐秀環前雖曾遭分養，然只是分給別 人幫忙養，並未辦理收養程序，亦無收養之合意，故未成立 收養關係，原告只是童養媳，且由原告當時係分養給王乾圳 ，但仍姓「徐」，並未過姓，即可得知，原告與兄弟姐妹亦 有聯繫，只是後來因各有家庭方較少聯繫，且被告從未否認
原告之繼承權，原告對被繼承人徐慶義確有繼承權，被告如 認原告無繼承權，應另訴請求確認繼承權不存在，本件以形 式觀之，原告對被繼承人徐慶義確有繼承權。今被繼承人徐 慶義之遺產無不能分割或協議不分割之情形，兩造未能協議 分割，而附表一項次6 已滅失，項次7 至8 則已用盡，均不 存在，故僅就附表一項次1 至5 訴請分割，且因實物分割有 其困難，為此，爰依民法第1164條本文、第830 條第2 項准 用第824 條規定，請准就被繼承人徐慶義所遺如附表一項次 1 至5 之遺產予以變價分割等語。並聲明：請准兩造就被繼 承人徐慶義所遺如附表一項次1 至5 遺產予以變價分割。二、被告部分：
㈠被告徐步雲4 人、徐金土、徐旺枝、謝徐秀環辯以：原告 及被告徐寶蓮出生幾個月就分養出去而已出養，與原生父 母間之關係終止，且其2 人未與被繼承人徐慶義共同生活 ，亦無任何聯絡，即便被繼承人徐慶義死亡，也未曾回家 ，未盡子女孝道，而當時之收養不需書面，其2 人之戶籍 並已遷出，確有出養之事實，對被繼承人徐慶義之遺產無 繼承權，至於被告前未否認原告之繼承權，是因跟原告從 未有往來，不知原告之聯絡方式。被告謝徐秀環雖然出生 沒多久就被分養給謝連有，然被告謝徐秀環是童養媳，且 時常回去照顧被繼承人徐慶義。又被繼承人徐慶義共有3 位兒子，生前即已分配好一人一間不動產，其中附表一項 次5 房屋及坐落土地即附表一項次2 （下合稱系爭不動產 ）是要分配給徐鳳儀，徐鳳儀生前也稱要將系爭不動產留 給被告徐步雲4 人，惟因徐鳳儀過世較早，來不及過戶， 被繼承人徐慶義則突然過世，來不及寫遺囑。至於被繼承 人徐慶義所遺留之其餘土地，多已變更為道路，經政府使 用，無法買賣。如要分割，同意僅就附表一項次1 至5 分 割，但系爭不動產是被繼承人徐慶義要給徐鳳儀的，故應 分配予其子女即被告徐步雲4 人，且無找補問題，其餘土 地則同意變賣後由各繼承人按應繼分比例分配等語。 ㈡被告易鳳英則稱：徐寶蓮有被分養，但不知道有無辦理出 養手續，生子時還是回到徐許韋娘處坐月子。如要分割， 同意僅就附表一項次1 至5 分割，至於分割方式，則無意 見，該怎麼分就怎麼分，如果系爭不動產要分配給被告徐 步雲4 人，被告徐步雲4 人應補償被告易鳳英，或至少要 留一間房間給被告易鳳英。
三、經查，被繼承人徐慶義於98年9 月30日死亡，其配偶徐許韋 娘於99年9 月30日死亡，兩人共育有長子徐鳳儀、次子即被 告徐金土、三子徐文龍、四子即被告徐旺枝、長女謝徐秀環
、次女即原告、三女徐寶蓮，其中長子徐鳳儀於90年10月30 日死亡，其子女為被告徐步雲4 人，三子幼亡絕嗣，三女徐 寶蓮則於105 年10月1 日死亡，其配偶易凡林於88年1 月13 日死亡，子女為易昌榮、被告易鳳英2 人；被繼承人徐慶義 、徐許韋娘、徐鳳儀之繼承人均未拋棄繼承，徐寶蓮之繼承 人易昌榮則已拋棄繼承；原告原名徐寶桂42年出生、44年戶 籍遷到王石欽戶內、60年與謝新鬧結婚，戶籍遷入謝新鬧戶 內；謝徐秀環於40年出生、42年戶籍遷至謝連有戶內、謝連 有之子謝朝金為謝徐秀環之配偶；徐寶蓮49年出生、51年戶 籍遷至游屘戶內、57年隨游屘之子游天賜創設新戶而遷出； 被繼承人徐慶義死亡時雖遺有如附表一之遺產，然其中項次 6 已滅失，項次7 至8 已悉數用於徐許韋娘之醫療花費，現 僅餘附表一項次1 至5 之遺產尚存且未分割，且已辦妥繼承 登記，如本件可分割則僅就此部分予以分割等情，有被繼承 人徐慶義及徐許韋娘之除戶謄本、被繼承人徐慶義子女、孫 子女之戶籍謄本、原告、徐寶蓮、被告謝徐秀環之歷次戶籍 手抄本及異動資料、本院家事紀錄科查詢表、財政部北區國 稅局遺產稅免稅證明、附表一項次1 至5 之登記謄本、繼承 登記案卷等件在卷為憑（見本院卷第14至15、21至41、45、 67至70、73至77、80至101 、117 至119 、161 、180 至18 3 、207 至237 頁），復經本院調閱本院105 年度司繼字第 1778號拋棄繼承案卷核閱屬實，且為兩造所不爭執（見本院 卷第152 頁背面至第153 、174 、189 、196 頁背面），堪 信為真實。
四、本件原告主張為被繼承人徐慶義之繼承人，而請求分割被繼 承人徐慶義所遺如附表一項次1 至5 遺產，被告徐步雲4 人 、徐金土、徐旺枝、謝徐秀環則主張原告已出養，而爭執原 告為被繼承人徐慶義之繼承人，是本件首應審究原告是否已 出養，且於被繼承人徐慶義死亡時仍未終止？原告對被繼承 人徐慶義之遺產是否具有繼承權？茲論述如下： ㈠按74年6 月3 日修正公布前之民法第1079條規定：「收養 子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限」 ，依此規定，74年修正民法親屬編前收養子女毋須經法院 認可，僅需作成書面；但自幼撫養為子女者，則毋須作成 書面，亦不以辦理戶籍登記為必要。至所謂撫養，係指以 有收養他人之子女為自己子女之意思養育在家而言。又收 養子女，如係自幼撫養為子女者，並非要式行為，既不以 將原報戶籍塗銷，辦妥收養登記為生效之要件，祇須有自 幼撫養之事實，並有以之為子女之意思即可成立。而此項 但書所謂自幼，係指未滿7 歲而言（最高法院45年度台上
字第802 號、55年度台上字第2188號判例意旨參照）。是 以民法親屬編修正前收養未滿7 歲之子女者，祇須有自幼 撫養之事實，並有以之為子女之意思即可成立，不以訂立 書面為必要。再按日據時期台灣習慣所謂「媳婦仔」即為 童養媳之俗稱，係因收養契約，以將來與養親之特定或不 特定男子為目的，而被收養於養家之女子而言，是童養媳 本質上為收養，自始與養家成立收養關係，即以日後與養 家男子成婚為解除條件之收養，而此童養媳之習俗，於戰 後臺灣雖仍有之，然於現行民法親屬編施行後，已不承認 此種法律制度，不但不許新收童養媳，施行前已成立之童 養媳，亦不允許其繼續存在。
㈡經查，本件原告為42年10月23日生，已在民法施行以後， 其身分關係自應適用我國當時民法親屬編相關規定，而斯 時民法親屬編，既不允許新收童養媳，亦無童養媳之制度 ，則原告主張其為王家之童養媳，顯非法之所許。 ㈢次查，原告戶籍於44年遷到王石欽戶內，為王石欽之家屬 ，其後與謝新鬧結婚有原告戶籍謄本在卷可稽，且為兩造 所不爭執（見本院卷一第214 頁背面至第215 頁、第240 頁背面）。又原告自陳自幼遭分養（見本院卷一第189 、 197 頁），並於本院詢問「原告結婚時主婚人為何人？」 ，原告稱「我的媽媽王楊磚妹、爸爸王乾圳」，經本院進 一步詢問「原告結婚時，女方坐主桌的有何人？」，原告 稱「王楊磚妹、王乾圳、王吉祥，其餘不記得」，另詢問 「原告坐月子是在何處？」，原告稱「在中壢，在我自己 家。我娘家王楊磚妹有拿雞過來給我」，另稱「王石欽是 我阿公」（見本院卷二第19頁背面至第20頁），可知於原 告之人生大事均未見被繼承人徐慶義及其配偶徐許韋娘之 身影，原告並以王乾圳、王楊磚妹為自己之父母，堪信原 告應於7 歲前即已由王乾圳、王楊磚妹以為自己子女之意 而撫育之客觀事實及主觀意思，且若王乾圳、王楊磚妹與 原告生父母徐慶義、徐許韋娘間並無收養原告之合意，理 應不會將原告戶籍遷至王乾圳戶內並登記為家屬，可見王 乾圳、王楊磚妹與原告生父母徐慶義、徐許韋娘間已有收 養原告之合意，是縱未辦妥收養登記並變更原告姓氏，然 依修正前民法第1079條規定，仍無礙於收養關係之成立， 且綜觀全卷，原告與養父母王乾圳、王楊磚妹間並無任何 終止收養之合意及書面約定，堪認渠等間之收養關係現仍 存續中，是原告對於被繼承人徐慶義之遺產，自無繼承權 可言。至於被告前未曾主動否認原告對被繼承人徐慶義之 繼承權，或另訴請求確認原告對被繼承人徐慶義之繼承權
不存在，並無法據此反推原告為被繼承人徐慶義之繼承人 ，亦不因此當然即認有原告對於被繼承人徐慶義之繼承權 存在。
五、綜上，原告自幼與王乾圳、王楊磚妹成立合法之收養關係， 則其對本生父即被繼承人徐慶義即無繼承權可言，從而，原 告主張其對被繼承人徐慶義所遺如附表一項次1 至5 所示遺 產有如附表二所示應繼分之繼承權，請求分割附表一項次1 至5 所示遺產，為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 ，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論駁，併 予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、家事事件法第51 條。
中 華 民 國 110 年 8 月 20 日
家事法庭 法 官 羅詩蘋
附表一：被繼承人徐慶義之遺產
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│項次│遺產│ 遺產標示 │權利範圍或數額 │ 分割方法 │
│ │種類│ │ │ │
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│1 │土地│桃園市○○區○○○段0000地號│全部 │變價分割，並由兩造按附表│
│ │ │ │ │二「應繼分比例」欄所示比│
├──┼──┼──────────────┼────────┤例分配款項。 │
│2 │土地│桃園市蘆竹區新庄子段 1335 之│全部 │ │
│ │ │9 地號 │ │ │
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│3 │土地│桃園市蘆竹區新庄子段 1335 之│468 分之269 │ │
│ │ │12地號 │ │ │
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│4 │土地│桃園市○○區○○○段0000地號│全部 │ │
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│5 │房屋│桃園市○○區○○路0000號 │全部 │ │
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│6 │房屋│桃園市○○區○○路0000號 │全部 │ │
│ │ │（未辦保存登記） │ │ │
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│7 │金錢│桃園縣蘆竹鄉農會存款 │2,732元及孳息 │ │
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│8 │金錢│現金 │140 萬元 │ │
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附表二：兩造之應繼分比例
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│編號│ 繼承人 │應繼分比例│
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│ 1 │原告徐麗真 │6分之1 │
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│ 2 │被告徐步雲 │24分之1 │
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│ 3 │被告徐廣維 │24分之1 │
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│ 4 │被告徐月香 │24分之1 │
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│ 5 │被告徐瑛亭 │24分之1 │
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│ 6 │被告徐金土 │6分之1 │
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│ 7 │被告徐旺枝 │6分之1 │
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│ 8 │被告謝徐秀環│6分之1 │
├──┼──────┼─────┤
│ 9 │被告易鳳英 │6分之1 │
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以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 8 月 20 日
書記官 黃雅慧