臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度訴字第915號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 姚漢坤
指定辯護人 本院公設辯護人廖彥傑
上列被告因妨害風化案件,經檢察官提起公訴(108 年度偵字第
22040 號),本院判決如下:
主 文
甲○○共同犯圖利容留猥褻罪,處有期徒刑參月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○為址設桃園市○○區○○路0 段000 號「五越天養生 館(下稱養生館)」之登記與實際負責人,與丙○○(所涉 妨害風化犯行,業經本院以108 年度壢簡字第1604號判決判 處有期徒刑5 月確定)共同基於意圖使成年女子與他人為猥 褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡,由丙○○在養生館 內擔任現場櫃臺,負責接待客人、收取款項等工作,店內成 年之按摩小姐則替前來消費之男客從事以手套弄男客生殖器 直到射精服務之猥褻行為(俗稱「半套」,下稱半套),每 次半套性交易含按摩收費為新臺幣(下同)1,000 元,其中 600 元由按摩小姐分得,其餘400 元歸甲○○所有,以此方 式營利。嗣於106 年10月22日晚間7 時55分許(起訴書記載 「晚間8 時50分許」,應屬有誤,逕予更正),警員江政勳 喬裝男客前往養生館消費,先由丙○○接待並向江政勳收取 1,000 元後,以遙控器開啟1 樓通往2 樓之管制門,並帶領 江政勳進入2 樓之包廂內,安排店內按摩小姐陶紅緣為江政 勳進行按摩,於按摩過程中,陶紅緣褪去江政勳之短褲,並 以手撫摸江政勳之生殖器,嗣於106 年10月22日晚間8 時50 分許,江政勳見時機成熟,旋表明員警身分而當場查獲。二、案經桃園市政府警察局楊梅分局移送臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分:
按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定,然經當事人於審判程序同意 作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況, 認為適當者,亦得為證據,刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 定有明文。經查,本判決以下所引用被告甲○○以外之人於 審判外之言詞或書面陳述,雖屬傳聞證據,惟據被告於本院
準備程序時表示同意有證據能力等語(見本院訴字卷第51頁 ),本院審酌上開證據資料製作時之情況,尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵,亦認為以之作為證據應屬適當,揆 諸前開規定,依刑事訴訟法第159 條之5 規定,認均有證據 能力。又本判決所引卷內之非供述證據,與本案待證事實具 有關聯性,且無證據證明係公務員違背法定程序所取得,依 刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋,應具證據能力。貳、實體部分:
一、訊據被告固坦承其係養生館登記負責人,惟矢口否認有妨害 風化之犯行,其辯稱:其於106 年10月22日員警查獲時,已 離職,至新竹綠明環保有限公司(下稱綠明公司)從事清潔 工作,乙○○方為養生館實際負責人,其要求乙○○變更養 生館登記負責人,但乙○○拖延變更,本案與其無關云云; 其辯護人則辯護稱:被告僅係養生館之登記負責人,其於案 發當時已離開養生館且不在現場,不知店內之狀況,無從認 定被告有參與本案犯行云云。經查:
(一)被告於103 年10月3 日起迄106 年10月22日晚間8 時50分 許為警查獲止,係養生館之登記負責人一情,業據被告於 偵查、檢察事務官詢問、本院準備程序、審理時供稱明確 (見偵字19367 號卷第50頁至第51頁;偵字22040 號卷第 69頁至第71頁;本院審訴字卷第81頁至第82頁;本院訴字 卷第50頁至第51頁、第132 頁至第133 頁、第188 頁), 且有桃園縣政府103 年10月3 日府商登字第1039010495號 函檢附之商業登記抄本附卷可稽(見偵字第27590 號卷第 27頁至第28頁)。又丙○○擔任養生館現場櫃臺,負責從 事接待客人、收取款項等工作,而陶紅緣為養生館之按摩 小姐,陶紅緣可取得每次向客人收取費用1,000 元之6 成 ,剩餘4 成則歸店家所有。而於106 年10月22日晚間7 時 55分許,喬裝男客之警員江政勳進入養生館內消費,先由 丙○○接待並向江政勳收取1,000 元後,以遙控器開啟1 樓通往2 樓之管制門,並帶領江政勳進入2 樓之包廂內, 安排陶紅緣為江政勳進行按摩一節,業據證人丙○○於警 詢、偵查時證述;證人陶紅緣於警詢時證稱綦詳(見偵字 27590 號卷第14頁至第16頁、第22頁至第25頁、第59頁至 第60頁),並有員警職務報告1 份附卷為憑(見偵字2759 0 號卷第33頁),是此部分事實,首堪認定。(二)警員江政勳於陶紅緣為其進行之按摩過程中,陶紅緣褪去 江政勳之短褲,並以手撫摸江政勳之生殖器,江政勳詢問 陶紅緣:「怎麼把褲子脫掉」後,陶紅緣即向江政勳表示 :「不就是打出來就好了」、「不是打出來就好了,怎麼
會對不起老婆」等語一節,有員警職務報告、現場錄音譯 文各1 份、現場錄影畫面翻拍照片4 張在卷可佐(見偵字 27590 號卷第32頁至第33頁、第49頁至第50頁),足認陶 紅緣確有於被告擔任負責人之養生館內從事半套之性交易 無訛。
(三)證人丙○○於警詢時證稱:我是於106 年4 月份至養生館 擔任櫃臺工作,養生館的負責人為甲○○,陶紅緣是老闆 雇用的,於106 年10月22日晚間8 時50分許員警查獲時, 我在養生館櫃臺,喬裝男客的員警是我接待入內消費等語 (見偵字27590 號卷第14頁至第16頁);於106 年10月23 日偵查時證稱:養生館的實際負責人是甲○○,我只是受 僱從事櫃臺工作等語(見偵字27590 號卷第59頁至第60頁 );於107 年10月16日偵查時證稱:我是受僱於甲○○, 負責幫忙折毛巾、清潔及幫小姐排班,我向客人收取的錢 會放到櫃臺,老闆甲○○大概2 至3 天會來收取,而我當 天就會把自己的薪資1,200 元拿走,其他錢就留在櫃臺等 老闆甲○○來收等語(見偵字19367 號卷第39頁至第41頁 );於本院審理時證稱:我是向甲○○面試而取得在養生 館擔任服務生的工作,每日薪資1,200 元,我負責收毛巾 、帶客人,及把向客人收到的錢放在抽屜鎖起來,甲○○ 久久會來收一次等語(見本院訴字卷第125 頁至第129 頁 ),由證人丙○○歷次證述可知,其對於養生館之實際負 責人為被告,且係受僱於被告一情證稱甚篤。而證人丙○ ○與被告並無怨隙,且經本院告以偽證刑典後具結而為上 開證述,如非真有其事,實無刻意設詞捏造,故意誣陷被 告之必要,是其上開所述被告為養生館之實際負責人乙情 ,當可採信。
(四)證人丙○○於警詢時證稱:養生館通往2 樓的鐵門有上鎖 ,鑰匙都放在櫃臺等語(見偵字27590 號卷第15頁);於 106 年10月23日偵查時證稱:包廂是用窗簾隔起來,隔音 效果一般等語(見偵字27590 號卷第59頁至第60頁);於 107 年10月16日偵查時證稱:養生館1 樓進入2 樓有上鎖 ,我有遙控器可以開關,遙控器是甲○○拿給我的,而養 生館的包廂是用活動塑膠拉門隔間,沒有門可以上鎖等語 (見偵字19367 號卷第39頁至第41頁),佐以養生管1 樓 通往2 樓包廂處,設有一扇管制出入之門鎖,且該管制門 上掛有來賓止步之吊牌,而按摩之包廂僅以活動塑膠拉門 間隔乙情,有現場照片11張在卷為證(見偵字27590 號卷 第43頁至第48頁),足認養生館1 樓通往2 樓包廂之管制 門,必須由丙○○以遙控器始得開啟,則不論是客人或查
緝員警,均須由丙○○帶領,方能順利至2 樓包廂,則該 扇門具有過濾客人及避免查緝之功能。衡諸常情,倘若店 內均是從事正當合法之按摩服務,並無從事違法之半套之 性服務,又何須刻意再設立管制門始得進入2 樓包廂之理 ,此與單純經營合法按摩店之設置顯然不同,足認養生館 顯係以此方式隱瞞按摩小姐於店內從事從事半套性交易, 並規避警方查緝。
(五)再者,據證人丙○○上開所言及現場照片可知,該包廂之 隱密性極差,亦無法上鎖,而丙○○當時亦在店內,並負 責帶領客人前往包廂,其應可輕易查知各包廂之動靜舉止 ,倘包廂有任何異樣之風吹草動,諸如客人與按摩小姐互 動間所發之嬉戲、挑逗言談甚或呻吟、各類淫聲浪語等, 皆極易可查覺,惟陶紅緣仍敢大膽在包廂內,褪去江政勳 之短褲及撫摸江政勳之生殖器,並對江政勳表示「不就是 打出來就好」等語,無懼隨時可能遭丙○○察覺,顯然當 係因認店家對此情已有所知,而無東窗事發之風險。(六)按共同實行犯罪行為之人,在共同意思範圍以內,各自分 擔犯罪行為之一部,彼此協力、相互補充以達其犯罪之目 的者,即應對於全部所發生之結果,共同負責。故共同正 犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為 ,以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的,並因 其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責,固不以 實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為 必要。倘對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者 ,與其他參與實行犯罪構成要件行為之人,同具有功能性 的犯罪支配地位,而為共同正犯。查被告前因擔任養生館 負責人,分別於105 年10月6 日下午3 時20分許、106 年 4 月13日晚間9 時許、106 年5 月24日下午4 時50分許, 為警查獲有意圖使成年女子與他人為猥褻行為而容留以營 利之行為,而經本院以106 年度訴字第881 號、第882 號 (下稱前案)判決判處有期徒刑4 月、5 月、6 月,定應 執行有期徒刑1 年確定乙節,有該判決書、臺灣高等法院 被告前案紀錄表各1 份附卷為憑(見本院訴字卷第24頁至 第25頁、第91頁至第103 頁)。參以被告於前案偵查中供 稱:我也是五越天的實際老闆等語(見偵字22040 號卷第 91頁至第92頁);於前案準備程序時供稱:我是五越天養 生館登記負責人,我有投資養生館50,000元,每個月會給 我幾千元,我不在店裡時,是丙○○在顧店等語(見偵字 第22040 號卷第98頁至第101 頁;偵字19367 號卷第111 頁);於109 年8 月18日本院準備程序時供稱:我在前案
任養生館負責人,因為乙○○說如果發生事情,他們會負 責到底,如果我被抓,願意幫我繳罰金,我才當負責人, 他們沒有全部負責,他們給我錢,我當然承認,他們不給 我錢,我當然把他們供出來,我否認本案是因為他們不給 我罰金等語(見本院審訴字卷第81頁至第82頁);於109 年10月13日本院準備程序時供稱:案發當時,我在新竹綠 明環保清潔公司擔任清潔員,我一直跟乙○○說要更改養 生館負責人,但乙○○一直拖延更改等語(見本院訴字卷 第50頁至第51頁),暫且不論被告所述乙○○為養生館之 實際負責人是否為真(此部分詳後述),然由被告上開供 述可知,被告以50,000元投資養生館,並擔任登記負責人 ,藉此獲利,且於前案發生時,已確知養生館內有從事半 套之猥褻性交易之情,即便案發當時被告未在養生館內, 但對於養生館內仍有從事半套之猥褻性交易一事,始終至 知甚詳,是依上開說明,被告利用丙○○在養生館內擔任 櫃臺,由丙○○媒介、容留按摩小姐陶紅緣與喬裝男客之 員警江政勳為半套之性交易,並由其擔任登記負責人規避 查緝,藉此獲利,顯係相互分工、各司其職,其所擔任之 角色,屬整個犯罪計畫重要不可或缺之環節,依犯罪功能 支配理論,被告為共同正犯無訛,應就全部犯罪事實同負 罪責無訛。
(七)被告及其辯護人雖以前詞置辯,惟:
1、證人丙○○於本院審理時證稱:剛剛有另一個女性證人(即 乙○○)我都叫她胡小姐,她不是養生館的小姐或服務生, 就是偶爾來店裡面跟認識的小姐聊天等語(見本院訴字卷第 126 頁);證人乙○○於本院審理時證稱:我曾在養生館工 作過小姐,我沒出資經營養生館,我來上班後才知道甲○○ 這個人,甲○○說我請他來工作的說法完全不對,而且我也 沒有拿錢給甲○○去繳前案的罰金等語(見本院訴字卷第13 0 頁至第131 頁),則證人丙○○、乙○○均否認乙○○為 養生館之實際負責人,是被告所述實際負責人為乙○○,且 有要求乙○○更改養生館登記負責人等情,難以採信為真。 2、再者,觀被告所提出之綠明公司在職證明書內容(見偵字19 367 號卷第89頁),其僅能證明被告係於106 年4 月6 日起 至106 年6 月3 日止,有在綠明公司任職清潔人員一職,而 經本院再次函詢綠明公司有關被告之任職期間為何,經綠明 公司於110 年2 月17日以傳真函覆本院被告之任職期間為10 6 年12月15日至107 年1 月25日乙情,有該傳真、本院辦理 刑事案件電話查詢紀錄表各1 份在卷為憑(見本院偵字卷第 65頁至第67頁),顯然被告所提供之在職證明與綠明公司回
覆予本院之內容不同,則被告提出之在職證明之真實性,已 有疑義,是被告是否於案發前已非養生館之實際負責人,顯 然有疑。縱該在職證明書為真,至多僅能證明被告於106 年 4 月6 日起至106 年6 月3 日止、106 年12月15日起至107 年1 月25日止,均有在綠明公司任職,然本案係發生10 6年 10月22日,顯然與被告在上開綠明公司任職之2 段期間並未 重疊,是尚難僅憑該在職證明書及綠明公司之函覆作為有利 被告之認定。況承前所言,被告即便案發當時未出現在養生 館內,然其仍參與本案之犯罪分工,仍應就本案全部犯罪事 實負責。準此,被告及其辯護人上開所辯,無礙本院對被告 犯罪事實之認定。
二、綜上所述,本案事證明確,被告犯行堪以認定,應予依法論 科。
三、論罪科刑:
(一)按刑法第231 條第1 項前段之罪,所稱「媒介」指居間介 紹,使男女因行為人之介紹牽線而能與他人為性交或猥褻 之行為,「容留」是指提供為性交或猥褻之場所,容許男 女停留其間,使其得以與他人為性交或猥褻之行為。如行 為人引誘、媒介於前,復加以容留在後,其引誘、媒介之 低度行為應為容留之高度行為所吸收,不另論罪(最高法 院94年度台上字第6002號判決意旨參照)。次按刑法第23 1 條之犯罪構成要件,乃以行為人主觀上有營利及使男女 與他人為性交或猥褻行為之犯意,客觀上有引誘、容留或 媒介之行為已足,屬於形式犯。故行為人只要以營利為目 的,有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖,而著手引 誘、容留或媒介行為,即構成犯罪;至該男女與他人是否 有為性交或猥褻之行為,則非所問(最高法院98年度台上 字第862 號判決意旨參照)。經查,被告以營利為目的, 媒介、容留陶紅緣與男客從事半套之性交易,依上說明, 即已成罪,不因當時喬裝男客之員警江政勳實際上並無為 半套之性交易之意,或該次半套之性交易未完成而有不同 。是核被告所為,係犯刑法第231 條第1 項前段之意圖營 利容留猥褻罪。被告媒介進而容留成年女子與他人為猥褻 行為,媒介之低度行為為容留之高度行為所吸收,不另論 罪。
(二)被告與丙○○就本案犯行間,具有犯意聯絡與行為分擔, 為共同正犯。
(三)爰審酌被告前已有多次妨害風化之前科紀錄,此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考(見本院訴字卷第15 頁至第29頁),未因此心生警惕,竟再次為圖私利,媒介
、容留成年女子在所經營之養生館內從事半套之性交易, 助長色情風氣,有害社會善良風俗,且犯後否認犯行,未 見其悔悟之心,犯後態度難謂良好;兼衡被告犯罪動機、 手段、擔任負責人之參與程度、可分得之利益,及大學畢 業之智識程度、自承目前擔任保全人員(見本院訴字卷第 190 頁),現為低收入戶之家庭經濟狀況,此有臺東市東 區區公所110 年4 月30日公所社字第1100007641號函可證 (見本院訴字卷第147 頁)、犯罪所生之危害等一切情狀 ,量處如主文所示之刑,並諭知易科罰金之折算標準。四、沒收:
另查陶紅緣可取得每次客人消費金額之6 成,剩餘4 成則歸 被告所有,且丙○○已先向喬裝男客之員警江政勳收取1,00 0 元,業如前述,是該1,000 元扣除陶紅緣所應得之金額60 0 元後,剩餘400 元應歸被告所有,該400 元本屬被告為本 案犯行之犯罪所得,然丙○○向喬裝男客員警江政勳所收取 之1,000 元,已為警所扣押,復已發還喬裝男客之員警江政 勳乙節,有桃園市政府楊梅分局搜索、扣押筆錄、扣押物品 目錄表附卷為憑(見偵字27590 號卷第33頁至第38頁),然 尚無證據證明被告已實際獲取犯罪所得,本院自無從諭知沒 收,附此敘明。
據上論斷,應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段,判決如主文。本案經檢察官鄭淑壬提起公訴,檢察官楊尉汶到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 8 月 13 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張宏任
法 官 潘曉萱
法 官 張瑾雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀,並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王岫雯
中 華 民 國 110 年 8 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條:
刑法第231條第1項:
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為,而引誘、容留或媒介以營利者,處 5 年以下有期徒刑,得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者,亦同。
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網