臺灣新竹地方法院民事判決
109年度訴字第607號
原 告 邱建雄
被 告 余榮增
訴訟代理人 吳元明
被 告 黃綉珍
陳能鎮
上二人共同
訴訟代理人 林裕家律師
被 告 徐小為
訴訟代理人 徐正焜
上列當事人間請求確認優先購買權存在事件，本院於民國110年7
月20日辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告就被告余榮增與陳能鎮間，於民國105年11月21日 ，就如附表所示土地之買賣契約，有以新台幣3,949,000元 之價格優先購買之優先購買權存在。
二、被告徐小為就附表編號1至3之土地，被告黃綉珍就附表編號 4至11之土地，於民國105年12月29日之所有權移轉登記，均 應予以塗銷，並回復登記為被告余榮增所有。
三、被告余榮增應就附表之土地，有以新台幣3,949,000元之價 金，及與第一項所示買賣契約其餘之相同條件，與原告訂立 土地買賣契約，並於原告給付其上開價金之時，將該等土地 之所有權移轉登記予原告。
四、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂 即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確， 原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種 不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判 決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決 之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照 ）。查本件被告余榮增於民國105年11月21日出賣附表所示1 1筆土地予被告陳能鎮，惟原告主張其就其中222、223地號 土地內，面積共300坪土地（其上坐落有原告之地上建物等
），與該等土地原共有人即余世緯、余榮火及本件被告余榮 增三兄弟（下稱被告余榮增三兄弟）有租賃關係，其為承租 人，且其就附表所示土地，依土地法第104條規定，均有優 先購買權存在，並聲明優先購買該等土地，然被告均否認原 告與被告余榮增就上開土地有租約關係，表示原告就附表之 土地並無土地法第104條之優先購買權。則原告就附表所示 之土地是否有優先購買權存在，於兩造間既有爭執，如原告 不訴請確認，其就上開土地是否有優先購買之權利，即無法 明確，並致其私法上之地位有受侵害之危險，是其自有提起 本件確認之訴之法律上利益，此先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被 告之防禦或訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條 第1 項但書第2 款、第3 款、第7 款定有明文。本件原告起 訴原僅列余榮增及黃綉珍為被告，訴之聲明原為：「確認原 告就被告余榮增與黃綉珍間，就系爭223地號土地應有部分6 6分之2之買賣契約之優先承購權存在，並請求撤銷被告余榮 增與黃綉珍間上開土地買賣契約，並以相同條件行使優先購 買權。」（見本院竹北簡卷第75頁）。嗣於本院109年8月27 日言詞辯論期日，當庭追加陳能鎮為被告，並同時變更訴之 聲明為：１、確認原告就被告余榮增與陳能鎮間，於105年11 月21日，就包括系爭223地號土地應有部分33分之1等土地之 買賣契約，就其中之系爭223地號土地應有部分33分之1，有 以新臺幣（下同）921,000元之價格優先購買之優先購買權 存在。２、被告黃綉珍就系爭223地號土地應有部分33分之1 ，於105年12月29日之所有權移轉登記應予以塗銷，並回復 登記為被告余榮增所有。３、被告余榮增應依其與被告陳能 鎮於105年11月21日，就系爭223地號土地應有部分33分之一 ，以價金921,000元所簽訂土地買賣契約書之同樣條件，與 原告訂立土地買賣契約，並將系爭223地號土地應有部分33 分之1之所有權移轉登記予原告（見本院訴卷第20-21頁）； 嗣原告再於本院109年10月13日言詞辯論期日，當庭變更聲 明為：１、確認原告就被告余榮增與陳能鎮間，於105年11月 21日，就附表所示11筆土地之買賣契約，有以3,949,000元 之價格優先購買之優先購買權存在。２、被告黃綉珍就附表 所示土地，於105年12月29日之所有權移轉登記應予以塗銷 ，並回復登記為被告余榮增所有。３、被告余榮增應依其與 被告陳能鎮於105年11月21日，就附表土地以價金3,949,000 元所簽訂土地買賣契約書之同樣條件，與原告訂立土地買賣 契約，並將附表所示土地之所有權移轉登記予原告（見本院
訴卷第52頁）；其後，原告因發現其中附表編號1-3之土地 ，雖係被告陳能鎮向被告余榮增買受，但指定移轉其所有權 登記予被告徐小為，乃再於本院110年2月9日言詞辯論期日 ，當庭追加徐小為為被告，並變更上開第２項聲明為：被告 徐小為就附表編號1至3所示土地，於105年12月29日之所有 權移轉登記應予以塗銷，並回復登記為被告余榮增所有；被 告黃綉珍就附表編號4至11所示土地，於105年12月29日之所 有權移轉登記應予以塗銷，並回復登記為被告余榮增所有（ 見本院訴卷第238-239頁）。經查，原告追加被告陳能鎮、 徐小為及為上開聲明之變更，係本於同一之基礎事實，且屬 聲明之擴張或減縮，亦無礙於被告之防禦及訴訟之終結，揆 諸上開說明，程序上均應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠、緣附表所示11筆土地原為被告余榮增與他人所共有，被告余 榮增原權利範圍如附表所示。又訴外人余世緯（原名余榮廷 ）代表被告余榮增三兄弟，於99年6月25日與原告簽訂土地 租賃契約書（下稱系爭租約），將坐落新竹縣○○鎮○○段000○ 000地號土地（下合稱系爭二筆土地，分別則稱222、223地 號土地）內面積300坪之土地（下稱系爭承租土地）出租予 原告，供原告在其上搭建房屋使用，約定年租金10萬元，每 3個月給付租金1次25,000元，租期自99年8月1日起至109年7 月31日止共10年，嗣原告乃於承租之土地上搭建門牌號碼新 竹縣○○鎮○○路000○0號房屋居住使用。且雖租約漏載222地號 土地，然原告與被告余榮增三兄弟間就系爭承租土地，確有 租賃關係存在，亦經本院106年度訴字第311號及臺灣高等法 院107年度上易字第760號事件判決（上開事件下稱系爭前案 事件，其判決稱系爭前案事件判決）所認定確定在案，另被 告余榮增之父余輝江，原於系爭承租土地上耕作近50年，可 見余輝江與其他共有人間，就系爭承租土地原默示約定由其 所分管，其後余輝江將上開土地贈與其子即被告余榮增三兄 弟，故被告余榮增三兄弟將其等分管之系爭承租土地出租予 原告，該租約對其他共有人應生效力。詎被告余榮增於105 年11月21日，與陳能鎮簽訂買賣契約書（下稱系爭買賣契約 ），將包含系爭二筆土地在內，如附表所示11筆土地（其權 利範圍亦均如附表所示），以價金3,949,000元出售予被告 陳能鎮，被告陳能鎮並將附表1至3所示土地所有權，指定移 轉登記在被告徐小為名下，將附表編號4至11所示土地所有 權，指定移轉登記在被告黃綉珍名下，然依土地法第104條 之規定，原告為222、223地號土地之承租人，對該2筆土地
有優先購買權，又因依土地法第104條之規定，原告須以與 被告余榮增及陳能鎮二人間買賣契約之同樣條件來行使優先 購買權，故原告就附表編號1-9之土地，亦一併享有優先購 買權。為此爰依土地法第104條之規定提起本件訴訟。並聲 明：１、確認原告就被告余榮增與陳能鎮間，於105年11月21 日，就附表所示11筆土地之買賣契約，有以3,949,000元之 價格優先購買之優先購買權存在；２、被告徐小為就附表編 號1至3所示土地，於105年12月29日之所有權移轉登記應予 以塗銷，並回復登記為被告余榮增所有；３、被告黃綉珍就 附表編號4至11所示土地，於105年12月29日之所有權移轉登 記應予以塗銷，並回復登記為被告余榮增所有；４、被告余 榮增應依其與被告陳能鎮於105年11月21日，就附表土地以 價金3,949,000元所簽訂土地買賣契約書之同樣條件，與原 告訂立土地買賣契約，並將附表所示土地之所有權移轉登記 予原告。
㈡、系爭買賣契約就買賣之十一筆土地，係約定總價為3,949,000 元，未載明各筆之價金，如要列出222、223地號二筆土地之 價金，則因223地號土地臨路，其單價雖會較其餘土地為高 ，但當時該筆223地號土地每坪之價金，應非如被告陳能鎮 所提出其與余世緯就該筆土地買價契約書，所載之單價每坪 約3萬元那麼高，原告同意就222、223地號土地每平方公尺 之價金，均以8500元計算等語。
二、被告方面：
㈠、被告黃綉珍、陳能鎮、徐小為之答辯：
１、原告與余世緯就223地號土地所簽訂之系爭租約，未經223地 號土地共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，對其 他共有人不生效力，且於余世緯與原告簽訂租約時，該土地 之共有人間就該筆土地並無分管契約存在，系爭前案事件判 決，亦僅係認定原告與余世緯間有租賃關係，並未認定該22 3地號土地全體共有人須受系爭租約之拘束。又系爭租約亦 未記載222地號土地，故原告與被告余榮增，就系爭二筆土 地並無租約關係，自無從就該二筆土地主張有優先承買權， 何況系爭租約係約定原告於系爭223地號土地之特定部分興 建房屋，並非承租無形之應有部分，依最高法院86年台上字 第3020號判決意旨，原告亦不得主張其對系爭223地號土地 之應有部分有優先購買權。
２、223地號土地為供農業使用之「農業用地」，非屬土地法第10 4條所稱之供建築使用之「建築基地」，惟系爭租約卻約定 出租土地供建築房屋使用，違背區域計畫法第15條第1項、 第21條第1項及非都市土地使用管制規則第6條第1項等規定
，核屬違背強制或禁止規定，依民法第71條、第72條規定， 系爭租約乃係無效。又縱認農地得興建農舍，惟原告並非22 3地號農地之所有權人，依農業發展條例第18條第5項之規定 ，農舍起造人應為該農舍坐落土地之所有權人，且農業用地 興建農舍辦法第9條第2項第3款本文，亦規定申請興建農舍 之農業用地，其農舍用地面積不得超過該農業用地面積百分 之10，而本件該223地號土地面積為3,355.10平方公尺（約1 015坪），卻約定以300坪之土地供建築房屋，已逾上開百分 之10之土地面積，故縱使系爭租約有約定土地供興建農舍， 該約定亦因違反上開農業發展條例及農地用地興建農舍辦法 之規定，致無從履行，核屬以自始客觀不能之給付為契約之 標的者，依民法第246條第1項本文之規定，系爭租約亦屬無 效，原告自不得就223地號土地主張優先承買權。況縱認原 告就223地號土地有租賃關係，然優先承買權本不得創設， 故原告至多亦僅能就223地號土地主張優先購買權，就其餘 無租賃關係之土地，原告自不可能發生租地建屋之優先承買 權，故原告就附表所示223地號以外之土地，亦不得主張優 先承買權而為本件之請求。
３、再被告余榮增與陳能鎮就附表所示11筆土地簽訂之土地買賣 契約，係包含該等11筆土地，以總價金3,949,000元一起出 售，當時買賣雙方並未言明每坪土地之單價，或就個別地號 土地約定價金，惟平均每坪價金約2萬餘元，如目前要確認 各筆土地之價金，則因其中223、264、265地號土地有臨路 ，故其等單價較高，一坪應以3萬元（即一平方公尺9058元 ）計價，又222地號雖無臨路，但其地形方正且與223地號相 鄰，如與223地號一併出賣，實際上即應有等同於臨路之單 價，故就222、223、264、265地號土地，其價金應係每平方 公尺9058元，其餘土地之價格，即為總價3,949,000元，扣 除上開4筆土地之價格後之金額。並均聲明：原告之訴駁回 。
㈡、被告余榮增之答辯：
原告與余世緯所簽訂之系爭租約，未經系爭223地號土地共 有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，對其他共有人 包括被告余榮增並不生效力，且被告余榮增雖有與原告簽立 協議書（下稱系爭協議書），然此僅係被告就原告與余世緯 所訂租約租金之給付，表達原告不得僅支付予余世緯其單一 共有人，而需作為被告父母生活補助，原告就此亦認同，而 作成協議書，不得憑此即認系爭租約效力亦及於被告余榮增 。又223地號土地為農牧（業）用地，縱使原告取得系爭223 地號土地之租賃權，亦不得供非法之使用，然原告於上開土
地興建房屋，已違背區域計畫法及非都市土地使用管制規則 等規定，該租約核屬違背強制或禁止規定，依民法第71條、 第72條規定為無效。另縱使系爭租約有約定223地號土地供 原告興建農舍，該約定亦因其約定之農舍用地面積，超過該 筆223地號農業用地面積百分之10，違反農業發展條例18條 第5項及農業用地興建農舍辦法第9條第2項第3款本文之規定 ，致系爭租約因自始客觀給付不能而無效，原告自不得就22 3地號土地主張優先購買權。再者，原告承租223地號土地之 範圍，為223地號土地應有部分33分之1，換算其面積僅101. 6平方公尺，並未達2,500平方公尺，依農業發展條例第16條 規定不得分割。且原告所搭建之房屋已遭新竹縣政府列管為 違建，僅因經費不足尚未拆除，而屬暫時占有於223地號土 地上，倘該違建經拆除，則優先購買權之土地房屋使用合一 之理由即不存在，即不得主張優先購買權。況縱認原告確為 承租人而得依照土地法第104條規定主張優先購買權，然依 系爭租約，原告僅係承租223地號土地，至多亦僅能就223地 號土地主張優先購買權。並聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執事項：
㈠、余世緯（原名余榮廷）以223地號土地之「持分土地法律代表 」之名義，於99年6月25日與原告簽訂系爭租約，租約上記 載將223地號土地內面積300坪之土地出租予原告，約定年租 金10萬元，每3個月給付租金1次25,000元，租期自99年8月1 日起至109年7月31日止共10年，於系爭租約備註欄第2點載 稱:「乙方（即本件原告）承租興建期間所需證明文件，甲 方（即余世緯）需無條件提供以利房屋建照水電申請。」， 第4點亦約定:「乙方（即本件原告）租約期間若退租，地面 建築物需無條件交由甲方接收。」（見本院竹簡卷第19-29 頁），而原告嗣在承租之土地內，興建門牌號碼新竹縣○○鎮 ○○路000○0號房屋居住使用。訂立系爭租約當時，被告余榮 增三兄弟就222、223地號土地之應有部分，實質上均各為33 分之1。
㈡、被告余榮增於99年9月20日，以兼代表余榮火，為法律代表人 之名義，與本件原告簽訂系爭協議書，該協議書之說明內載 稱包括:原告承租之223地號土地…經余榮火、余榮增主張土 地係父親贈與兄弟三人共有，亦有扶養雙親之義務，土地租 金不能為余榮廷（即余世緯）個人所得，須作為父母生活費 補貼，協議中余榮火、余榮增非為己利係為保護父母權益變 更收款帳戶，承租人邱建雄甚為感佩其孝心，承諾認同變更 付款帳戶之內容（見本院竹簡卷第17頁）。
㈢、被告陳能鎮於105年11月21日，與被告余榮增簽訂系爭買賣契
約，以總價金3,949,000元，向被告余榮增買受包含系222、 223地號土地，應有部分均各33分之1在內，如附表所示11筆 土地之所有權，買賣雙方當時並未就個別地號之土地約定其 價金，被告余榮增當時，並未通知原告，是否行使附表11筆 土地買賣之優先承買權。嗣被告余榮增將附表編號1-3之土 地所有權，於同年12月29日，辦妥移轉登記至被告陳能鎮指 定之被告徐小為名下，將附表編號4-11之土地所有權，於同 年12月29日，辦妥移轉登記至被告陳能鎮指定之被告黃綉珍 名下，此亦有卷附之土地登記謄本及地籍異動索引在卷可參 。
四、本件爭點及本院之判斷：
茲本件兩造間有爭執應予以審究者，在於：㈠、原告與被告 余榮增間，就222、223地號土地內，面積合計300坪之土地 ，於被告余榮增與陳能鎮買賣土地時，是否存有有效之租地 建屋之租賃關係？㈡、原告對附表所示11筆土地，是否有優 先購買權存在？原告請求被告徐小為及黃綉珍，分別就附表 編號1至3、編號4至11之土地所有權登記塗銷，有無理由？㈢ 、原告請求被告余榮增，就附表所示土地，以與系爭買賣契 約之相同條件與其訂立買賣契約，並移轉所有權予原告，有 無理由？爰予以論述如下。
㈠、原告與被告余榮增間，就222、223地號土地內，面積合計300 坪之土地，於被告余榮增與陳能鎮買賣土地時，是否存有有 效之租地建屋之租賃關係？
１、經查，訴外人余世緯與本件原告接洽簽訂系爭租約時，係表 示其為223地號土地之持分土地法律代表人，且代表被告余 榮增三兄弟，並提及余氏三兄弟之名字，而余榮火夫妻於本 件原告簽訂系爭租約後，亦有會同本件原告到土地現場，確 認出租土地之範圍，且出租土地之範圍，係位於222、223地 號土地內，面積共300坪之土地，租約係漏載222地號土地， 原告承租之上開二筆地號土地內，坐落有其興建之建物、水 泥地及圍牆、菜園、果園，占用土地面積約881.9平方公尺 ，另租賃雙方並約定租金支付方式，係匯至蔡余素美之帳戶 或直接交付予余榮火父親或交予余世緯轉交予余榮火父親， 以作為余榮火父母之生活費用，故余世緯當時與原告簽訂系 爭租約，出租222、223地號土地內共300坪土地予原告時， 應係代表被告余榮增三兄弟，共同出租土地予原告等情，已 據系爭前案事件所調查認定並判決確定屬實，此經調取系爭 前案事件卷宗查明無訛，並有系爭前案事件判決在卷可憑（ 見一審判決第7-9頁、二審判決第4-6頁之事實及理由欄所載 ），參以系爭租約於備註欄第2點載稱:「乙方（即本件原告
）承租興建期間所需證明文件，甲方（即余世緯）需無條件 提供以利房屋建照水電申請。」，第4點亦約定:「乙方（即 本件原告）租約期間若退租，地面建築物需無條件交由甲方 接收。」（見本院竹簡卷第29頁），可見出租人亦同意承租 人在租賃之土地上建屋使用。準此，堪認包括本件被告余榮 增之被告余榮增三兄弟，於99年6月25日，確與原告成立租 約關係，共同將其等共有（另有其他共有人）之222、223地 號內，特定範圍共300坪之土地，出租予原告，供其建屋使 用，而原告嗣亦在其上搭建有建物等以使用該等土地。被告 主張系爭租約效力不及於被告余榮增云云，應不可採。２、被告固以:222、223地號土地屬農牧用地，原告承租該等土地 供建築使用，已違背區域計畫法及非都市土地使用管制規則 等規定，該租約因違背強制或禁止規定係屬無效，然為原告 所否認。查，按適用民法第71條規定之前提係法律行為所違 反者，係屬「強制或禁止規定」，此即學說上所稱之「強行 規定」。若非強行規定，而是任意規定，為法律行為當事人 得以契約自由加以變更者，並無強制力。又民法第71條所稱 「禁止規定者」，係指命令當事人不得為一定行為之法律規 定，可再區分為取締規定及效力規定，前者僅係取締違反之 行為，對違反者加以制裁，以禁遏其行為，並不否認其行為 之私法上效力，後者不僅取締違反之行為，且否認其私法上 之效力。然法律行為違反禁止規定之效果為何，如該法律規 定本身未為明文規範時，則須經解釋之途徑，參酌個別規定 的文字、體系，尤其法律規範目的等因素認定之。經查：⑴、於系爭租約簽訂之99年間之區域計畫法第15條，係規定：「 區域計畫公告實施後，不屬第11條之非都市土地，應由有關 直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製 定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主 管機關核備後，實施管制。變更之程序亦同。其管制規則， 由中央主管機關定之。前項非都市土地分區圖，應按鄉、鎮 （市）分別繪製，並利用重要建築或地形上顯著標誌及地籍 所載區段以標明土地位置。」，違反時，同法第21條規定： 「違反第15條第1項之管制使用土地者，由該管直轄市、縣 （市）政府處新台幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並得限期 令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀。前項情 形經限期變更使用、停止使用或拆除地上物恢復原狀而不遵 從者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或 採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或地上物所有人、 使用人或管理人負擔。前二項罰鍰，經限期繳納逾期不繳納 者，移送法院強制執行。」、第22條另規定：「違反前條規
定不依限變更土地使用或拆除建築物恢復土地原狀者，除依 行政執行法辦理外，並得處六個月以下有期徒刑或拘役。」 ；又系爭租約簽訂時，依區域計畫法第15條第1項規定訂定 之非都市土地使用管制規則第3條規定：「非都市土地依其 使用分區之性質，編定為甲種建築、乙種建築、丙種建築、 丁種建築、農牧、林業、養殖、鹽業、礦業、窯業、交通、 水利、遊憩、古蹟保存、生態保護、國土保安、墳墓、特定 目的事業等使用地。」、第5條規定：「非都市土地使用分 區劃定及使用地編定後，由直轄市或縣（市）政府管制其使 用，並由當地鄉（鎮、市、區）公所隨時檢查，其有違反土 地使用管制者，應即報請直轄市或縣（市）政府處理。鄉（ 鎮、市、區）公所辦理前項檢查，應指定人員負責辦理。直 轄市或縣（市）政府為處理第一項違反土地使用管制之案件 ，應成立聯合取締小組定期查處。前項直轄市或縣（市）聯 合取締小組得請目的事業主管機關定期檢查是否依原核定計 畫使用。」、第6條第1項本文及第3項前段規定：「非都市 土地經劃定使用分區並編定使用地類別，應依其容許使用項 目及許可使用細目使用。…各種使用地容許使用項目、許可 使用細目及其附帶條件如附表一。」。是原告承租222、223 地號土地，並在其上建屋使用，其違反上開規定之使用，有 行政罰則甚或刑事處罰之規定，固堪認定。
⑵、然查，從區域計畫法之規定，係為促進土地及天然資源之保 育利用，人口及產業活動之合理分布，以加速並健全經濟發 展，改善生活環境，增進公共福利（區域計畫法第1條規定 參照）等立法目的觀之，僅在就土地之靜態使用為規範，而 非就動態「交易」而設限制。是違反區域計畫法第15條及非 都市土地使用管制規則第3條、第6條規定之行為，既僅應課 以前所述行政或刑事處罰，而未否定各該行為之私法上效力 ，各該規定自屬取締規定。準此，依前揭說明，自不得謂系 爭租約約定出租222、223地號土地供原告在其上建屋使用， 係違背強制或禁止規定，而有民法第71條規定之無效情事。 被告此之主張，尚難以成立。
３、至被告另以:系爭租約因約定以300坪土地供建築房屋，然原 告非土地所有權人，違反農業發展條例第18條第5項之規定 ，亦違反農舍用地面積不得超過農地面積百分之10之農業用 地興建農舍辦法第9條第2項第3款本文之規定，該租約屬自 始客觀給付不能而無效，然為原告所否認。經查，被告余榮 增所出租之222、223地號二筆土地，面積各為7729.93、335 5.1平方公尺，有該二筆土地之登記謄本在卷可憑，合計二 筆土地面積達11,085.03平方公尺，而原告承租之300坪土地
，面積尚未達該二筆土地總面積之十分之一，且農業發展條 例第18條第5項，有關農舍起造人應為該農舍坐落土地之所 有權人之規定，及農業用地興建農舍辦法第9條第2項第3款 等之規定，本於前述第2點之相同理由，亦均僅屬取締規定 ，違反該等規定，並非致契約之約定無效，致屬法律上之給 付不能，況本件出租人已將出租之222、223地號土地，交付 予承租人即原告在其上建屋使用，核與民法第246條所規定 之自始客觀給付不能，致契約無效之情無涉，是被告憑此主 張系爭租約因自始客觀給付不能而無效乙節，亦難以成立。 從而，原告與被告余榮增就222、223地號土地內之300坪土 地，於被告余榮增在105年間出售其附表所示土地予被告陳 能鎮時，係有效存有租地建屋之租賃關係乙節，應堪以認定 。
㈡、原告對附表所示11筆土地，是否有優先購買權存在？原告請 求被告徐小為及黃綉珍，分別就附表編號1至3、編號4至11 之土地所有權登記塗銷，有無理由？
１、按土地法第104條第1、2項規定：「基地出賣時，地上權人、 典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時， 基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之 先後定之。」、「前項優先購買權人，於接到出賣通知後十 日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買 權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買 權人。」。是此項優先購買權具有相對之物權效力，承租人 一旦行使優先購買權，即係對於出賣之出租人行使買賣契約 訂立請求權，亦即請求出賣人按照與第三人所約定之同樣條 件補訂書面契約。因出賣人與第三人以買賣為原因而成立之 物權移轉行為不得對抗優先購買權人，從而優先購買權人自 得請求法院確認優先購買權存在及塗銷該項登記，並協同辦 理所有權移轉登記(最高法院97年度台上字第2219號裁判要 旨參照)。而土地法第一百零四條第一項規定基地出賣時， 租地建屋之承租人有依同樣條件優先購買之權，旨在使地上 建物之利用與其基地所有權合歸於一人，藉以發揮土地之利 用價值，盡經濟上之效用，並避免租賃關係消滅後，建物因 無使用土地權限遭拆除還地，防杜紛爭。違章建築者，雖不 能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的， 且既仍屬租地建屋，並無排除土地法第一百零四條之適用（ 亦有最高法院91年度台上字第2154號判決意旨可參）。另上 開規定所謂「依同樣條件優先購買」，係指在買賣條件如買 賣標的、範圍、價金、付款方式、瑕疵擔保等均相同情形下 ，承租人得要求優先成為基地之買受人。而上開規定之優先
購買權，乃成立買賣契約之形成權，其權利之有無，應依行 使權利時之狀態認定之（有最高法院106年度台上字第1263 號民事判決意旨參照）；再按土地法第一百零四條僅規定基 地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，並未限制承 租人對於共有之基地，必其共有人全部出售時始得主張優先 購買之權，否則，基地共有人將其應有部分分別或先後出售 時，承租人將無法獲得基地所有權，有違土地法第一百零四 條之意旨，故出租之共有基地共有人之一出售其應有部分時 ，基地承租人有依同樣條件優先購買之權(參最高法院68年 度第5次民事庭庭推總會決議內容)。
２、查，於被告余榮增在105年間，出售包括222、223地號等如附 表所示11土地予被告陳能鎮時，原告既為向被告余榮增三兄 弟承租222、223地號土地內，面積300坪土地之租地建屋承 租人，而被告余榮增出售上開土地予被告陳能鎮時，又未通 知原告是否優先承買，則本於土地法第104條所定「基地承 租人有依同樣條件優先購買之權」，其同樣條件係包括該買 賣契約之相同標的及範圍，並非僅限於其中有租約之基地部 分，可見立法者已賦予基地承租人，就同一買賣契約內之標 的，其中非屬租賃土地之其他筆土地，亦享有優先購買權， 以免法律關係之複雜化，並避免同一次買賣契約多筆土地之 總價金，無法切割、分辨出租賃及非租賃土地價金數額之困 境，並保障出賣人之權益。是原告主張依土地法第104條之 規定，其已享有附表11筆土地之優先購買權，應屬有據，被 告辯稱原告就無租賃關係之土地無優先購買權乙節，尚不可 採。又因被告余榮增於被告陳能鎮向其買受附表11筆土地後 ，就其中編號1-3之土地，已依被告陳能鎮之指示，於105年 12月29日移轉登記所有權予被告徐小為，就編號4-11之土地 ，依被告陳能鎮之指示，於同日移轉登記予被告黃綉珍名下 ，已如前述，則揆諸上開之規定及說明，原告主張其就被告 余榮增所出賣予被告陳能鎮，如附表11筆土地之所有權，有 以與被告余榮增、陳能鎮間就該等土地買賣之同樣條件，優 先購買之權利，並得以對抗被告余榮增、陳能鎮、黃綉珍及 徐小為，即非無憑。被告雖援引最高法院86年度台上字第30 20號判決意旨，並以倘本件肯認原告就222、223地號土地應 有部分之買賣有優先購買權，無異造成任一共有人得未經其 他共有人之同意，擅自與第三人成立租地建屋契約關係，而 讓承租人得享有物權效力之優先購買權，排除其他共有人享 有之債權效力優先購買權之行使，已不符法制，亦與其他共 有人得對承租人主張其使用土地係無權占用，並訴請其拆屋 還地之情形有違，故本件原告應不得主張就222、223地號土
地應有部分所有權有優先購買權。惟查，經核本件之案情與 最高法院86年度台上字第3020號事件之案情，仍有所不同， 故不受該事件適用結果之拘束，且因本件並非因222、223地 號土地之其他共有人，出面主張並行使其就上開土地之優先 購買權，故並無涉及對其他共有人之優先購買權，是否應優 於本件原告予以保護之問題，再基於前述土地法第104條， 賦予租地建屋承租人，就建物基地有優先承買權之立法目的 考量，故被告上開之主張尚無從採取，其等辯稱原告因未得 到其他共有人同意而承租222、223地號土地之特定部分，原 告就系爭222、223地號土地應有部分之出售，即無土地法第 104條之優先購買權乙節，亦難以成立。
３、從而，原告就附表所示之11筆土地，係享有土地法第104條所 定之優先購買權，且因其中附表編號1-3之土地，係依買受 人即被告陳能鎮之指示，登記在被告徐小為名下，其中編號 4-11，係依被告陳能鎮之指示，登記在被告黃綉珍名下，則 原告訴請確認其就附表之土地，有以與被告余榮增及陳能鎮 間買賣同一條件，包括價金3,949,000元等之優先購買權， 並請求被告徐小為就附表編號1至3之土地，被告黃綉珍就附 表編號4至11之土地，於民國105年12月29日之所有權移轉登 記，均予以塗銷，並回復登記為被告余榮增所有，即屬有據 而應予准許。
㈢、原告請求被告余榮增，就附表所示土地，以與系爭買賣契約 之相同條件與其訂立買賣契約，並移轉所有權予原告，有無 理由?
因原告就附表所示之土地，均得對被告主張土地法第104條 之優先購買權，且被告徐小為應就附表編號1至3土地，被告 黃綉珍應就附表編號4至11土地，於民國105年12月29日之所 有權移轉登記均塗銷，並回復至被告余榮增名下，已如前述 ，則原告請求被告余榮增，就附表所示土地，以與系爭買賣 契約之相同條件（包括價金為3,949,000元等）與其訂立買 賣契約，並於原告給付被告余榮增價金即3,949,000元之時 ，移轉該等土地之所有權予原告，即屬有據而應予准許。㈣、綜上所述，原告就附表之11筆土地，享有土地法第104所定承 租人之優先購買權，從而，原告訴請確認其就該等土地有優 先購買權，並請求該等土地目前之登記所有權人即被告徐小 為、黃綉珍塗銷該等土地之所有權移轉登記，回復至被告余 榮增之名下，並被告余榮增應就該等土地，與其訂立與系爭 買賣契約相同條件之買賣契約，並於其給付價金3,949,000 元予被告余榮增時，被告余榮增應移轉該等土地之所有權予 原告，即有理由，爰判決如主文第一至三項所示。
㈤、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 經本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一論述。五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 23 日 民事第二庭 法 官 鄭政宗
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 8 月 24 日 書記官 黃志微
附表：
編號 土地坐落 面積(平方公尺) 權利範圍 01 新竹縣○○鎮○○段0000地號 1412 33分之2 02 新竹縣○○鎮○○段0000地號 680 33分之2 03 新竹縣○○鎮○○段0000地號 91 33分之2 04 新竹縣○○鎮○○段000地號 475.31 33分之2 05 新竹縣○○鎮○○段000地號 363 33分之1 06 新竹縣○○鎮○○段000地號 96.47 33分之1 07 新竹縣○○鎮○○段000地號 1503.58 27分之1 08 新竹縣○○鎮○○段000地號 2421.41 99分之2 09 新竹縣○○鎮○○段000地號 228.75 33分之1 10 新竹縣○○鎮○○段000地號 7729.93 33分之1 11 新竹縣○○鎮○○段000地號 3355.1 33分之1