臺灣新竹地方法院刑事判決
109年度訴字第634號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 顧致宇 (民國00年0月0日生)
指定辯護人 許民憲律師
被 告 莊玉蘭 (民國00年00月00日生)
指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍
被 告 陳昕曄
指定辯護人 陳詩文律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（109年度偵字第4050號、第4051號、第7155號、第7736號、第7
737號、第7990號、109年度毒偵字第738號、第1195號），本院
判決如下︰
主 文
丙○○犯如附表一宣告主刑欄所示之罪，各處如附表一宣告主刑欄所示之刑；又持有第二級毒品純質淨重達二十公克以上，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑陸年。
扣案之門號0000000000SIM卡暨手機沒收；扣案之海洛因壹包（驗餘淨重參點伍陸公克）、甲基安非他命捌包（驗餘淨重貳拾參點玖伍伍貳公克）沒收銷燬；未扣案之門號0000000000SIM卡暨手機、犯罪所得新臺幣貳萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲○○犯如附表二宣告主刑欄所示之罪，各處如附表二宣告主刑欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年。
扣案之門號0000000000SIM卡暨手機沒收；扣案之海洛因肆包（總驗餘淨重參點柒貳捌公克）；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙○○犯如附表二編號1-1至1-2宣告主刑欄所示之罪，各處如附表二編號1-1至1-2宣告主刑欄所示之刑。應執行有期徒刑柒年捌月。
未扣案之門號0000000000SIM卡暨手機沒收，於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙○○被訴之施用毒品部分公訴不受理。
事 實
一、丙○○明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第 2條第2 項第1 款、第2 款所管制之第一級毒品、第二級毒 品，依法不得販賣、持有，竟分別為下列行為：㈠、基於販賣第二級毒品之犯意，以其所有之門號0000000000號S IM卡暨手機（下稱0912號）、0000000000號SIM 卡暨手機（ 下稱0902門號）作為聯絡工具，分別於附表一編號1-1 至1- 3 所示時間、地點，以附表一編號1-1至1-3所示之犯罪事實 ，將甲基安非他命販賣予郭修平。
㈡、基於與萬如玲共同販賣第一級毒品之犯意聯絡，以其所有之0 912門號作為聯絡工具，於附表一編號2-1所示時間、地點， 以附表一編號2-1所示之犯罪事實將海洛因販賣予甲○○。㈢、於民國109年4月8日前之同月某日，在臺北市某處，基於持有 第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意， 向真實姓名年籍不詳、綽號「鯊魚」之成年男子購得海洛因 1包及純質淨重至少達23.9552公克之甲基安非他命8包後而 持有之。嗣為經警於109年4月8日晚上8時許，持本院核發之 109年度聲搜字第145號搜索票至桃園市○○區○○街000巷00號1 5樓執行搜索，並扣得海洛因1包（驗前淨重3.59公克，驗餘 淨重3.56公克）、甲基安非他命8包（驗前淨重31.502公克 ，驗餘淨重31.4267公克，純質淨重23.9552公克）。（公訴 意旨另認丙○○施用第二級毒品部分，則不另為不受理之諭知 ，詳如後述）
二、甲○○、乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款所管制之第一級毒品，甲○○亦明知甲基安非他命為同條 項第2款所管制之第二級毒品，依法不得販賣、持有，亦屬 於藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥，非經主管機關允 許，不得轉讓，甲○○竟基於與乙○○共同販賣海洛因之犯意聯 絡、單獨販賣甲基安非他命及轉讓禁藥之犯意，分別為下列 行為：
㈠、甲○○、乙○○分別持其所有之門號0000000000號SIM卡暨手機（ 下稱0909門號）、0000000000號SIM 卡暨手機（下稱0905門 號）作為聯絡工具，分別於附表二編號1-1至1-2所示時間、 地點，以附表二編號1-1至1-2所示犯罪事實，共同將海洛因 出售予黃俊展2次。
㈡、甲○○以其所有之0909門號作為聯絡工具，於附表二編號2-1至 4-1所示時間、地點，以附表二編號2-1至4-1所示之犯罪事 實將海洛因販賣予邱士男1次、林建廷3次、張國威1次。
㈢、甲○○以其所有之0909門號做為聯絡工具，於附表二編號5-1所 示時間、地點，以附表二編號5-1所示之犯罪事實將甲基安 非他命無償轉讓予馮秀琴1次。
三、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮新竹市警察局第二分局 、海洋委員會海巡署艦隊分署第七海巡隊偵查起訴。 理 由
壹、程序方面
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查被告丙○○、甲○○ 、乙○○歷次就己身被訴犯罪事實所為之自白陳述，查無出於 不正方法之情，其自白既出於任意性，且與事實相符，自得 作為證據。
二、本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係 屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條 之4 或其他規定之傳聞例外情形，因檢察官、被告三人及其 等辯護人均已同意做為證據使用（見本院卷㈠第133-134 、3 36-337、409-410頁），且本院審酌卷內並無事證顯示各該 陳述做成時、地與周遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗 之狀況後，也認為適當，依照刑事訴訟法第159 條之5 第1 項，應認有證據能力。
三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，況公訴人、被告三人及其等辯護人對此部分之證據能力亦 均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體方面—事實認定
一、訊據被告丙○○對於事實欄一㈠㈡單獨販賣第二級毒品3次、與 萬如玲共同販賣第一級毒品1次之犯行於本院109年12月25日 準備程序及審理程序中均坦承不諱，並有證人郭修平、證人 甲○○於警詢及偵訊之證述可佐（見偵4050卷第73-74、75-78 、93-96頁；偵4051卷㈠第16頁背面-17頁；偵4050卷第102-1 02頁背面），另有本院109年度聲監字第43號、109年度聲監 續字第158號通訊監察書、附表一編號1-1至2-1之通訊監察 譯文、員警製作之丙○○與甲○○監聽譯文在卷供參（見偵4050 卷第135-138頁；毒偵738卷第16-17頁背面；偵4051卷㈠第14 0-141頁），更有0902門號扣押在案，洵堪認定。至事實欄 一㈢持有第一級毒品及純質淨重20公克以上之犯行，被告丙○ ○亦供承在卷，且有新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄、
扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室109年4月24 日調科壹字第10923006160鑑定書、交通部民用航空局醫務 中心109年4月30日航藥鑑字第0000000、0000000Q號在卷可 參（見偵4050卷第19-22、121、123-124頁），另有海洛因1 包、甲基安非他命8包扣押足稽，堪以認定。
二、訊之被告甲○○、乙○○對於事實欄二㈠共同販賣第一級毒品之 犯行分別於本院109年10月23日準備程序、110年3月9日準備 程序及審理程序中坦承不諱，並有證人黃俊展警詢、偵訊中 之證述可佐（見偵4051卷㈠第187-189、194-194頁背面、195 -195頁背面、205-208頁），復有108年度聲監續字第911號 通訊監察書、109年度聲監續字第60號通訊監察書、附表二 編號1-1至1-2通訊監察譯文、被告甲○○與被告乙○○、證人黃 俊展監聽譯文附卷可參（見偵4051卷㈡第201、203頁；卷㈠第 8、9、144、147頁），更有0909門號扣押在案，足徵上情為 真。
三、又訊據被告甲○○對於事實欄二㈡㈢單獨販賣第一級毒品5次、 轉讓禁藥1次之犯行於本院準備程序、審理程序中坦承不諱 ，並有證人邱士男、林建廷、張國威、馮秀琴各自於警詢及 偵訊中之證述可佐（見偵4051卷㈠第217-219頁背面、233-23 5頁；卷㈡第9-13頁背面、20-25、34-37、52-54、193-195、 141-144背面、159-161頁），復有108年度聲監續字第911號 通訊監察書、109年度聲監續字第60號通訊監察書、附表二 編號2-1至5-1通訊監察譯文、被告甲○○與證人邱士男、林建 廷、張國威、馮秀琴監聽譯文附卷可參（見偵4051卷㈡第201 、203頁；卷㈠第14、9頁背面-10、10頁背面-11、11頁背面 、14頁背面-15、16、149、146、150、151頁）更有0909門 號扣押在案，足徵上情為真。
四、綜上所述，本件事證明確，應依法論處。 參、實體方面—論罪科刑
一、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第11條第1項業於民 國109年1月15日修正公布，並自109年7月15日施行。修正前 上開條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品 者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千 萬元以下罰金。」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第一 級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺 幣三千萬元以下罰金。」，至修正前上開條例第4條第2項規 定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年 以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正 後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑 或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金
。」，修正前上開條例第11條第1項規定：「持有第一級毒 品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金 。 」，修正後則規定：「持有第一級毒品者，處三年以下 有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。」，修正後之 規定法定刑均加重，故修正前之規定顯較有利於被告，依照 刑法第2條第1項本文之規定，應適用修正前之規定。二、核被告丙○○就事實欄一㈠即附表一編號1-1至1-3所為，均係 犯修正前毒品危害防制條例第4條2項販賣第二級毒品罪，就 事實欄一㈡即附表一編號2-1所為係犯修正前毒品危害防制條 例第4條1項販賣第一級毒品罪，被告丙○○與萬如玲間有犯意 聯絡、行為分擔，應屬共同正犯。另事實欄一㈢部分係犯修 正前毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪及毒 品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公 克以上罪，被告丙○○係以一行為觸犯數罪，應依刑法第55條 ，從一重論持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告丙 ○○就事實欄一㈠至㈢單獨販賣第二級毒品3次、共同販賣第一 級毒品1次及持有第二級毒品純質淨重20公克以上，犯意個 別，行為互殊，應分論併罰。另被告丙○○因單獨販賣第二級 、共同販賣第一級毒品而持有毒品低度行為，應為販賣毒品 之高度行為吸收，不另論罪。
三、至被告甲○○、乙○○就事實欄二㈠即附表二編號1-1至1-2所為 ，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條1項販賣第一級毒品 罪，被告甲○○與被告乙○○間有犯意聯絡、行為分擔，應屬共 同正犯。被告甲○○就事實欄二㈡即附表二編號2-1至4-1所為 ，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒 品罪。被告甲○○就事實欄二㈢即附表二編號5-1則係犯藥事法 第83條第1項轉讓禁藥罪。被告甲○○、乙○○就上開犯行，犯 意個別，行為互殊，應分論併罰。另被告甲○○、乙○○因共同 販賣第一級毒品，被告甲○○因單獨販賣第一級毒品而持有毒 品低度行為，應為販賣毒品之高度行為吸收，不另論罪。而 藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告甲○○ 持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。
四、公訴意旨另認被告丙○○另涉犯施用第二級毒品罪嫌，應為不 另為不受理諭知之說明：
㈠、按毒品危害防制條例第20條於109 年1 月15日經總統公布修 正，而於同年7 月15日生效施行，該條第1 項規定：「犯第 10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法 院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒 戒，其期間不得逾2 月」，同條第3 項則規定：「依前項規 定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第
10條之罪者，適用前二項之規定」。又毒品危害防制條例10 8 年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修 正施行後，依下列規定處理：（一）偵查中之案件，由檢察 官依修正後規定處理。（二）審判中之案件，由法院或少年 法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規 定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（ 地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。（ 三）判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定 ，毒品危害防制條例第35條之1 亦有明文。而現行毒品危害 防制條例認施用毒品者具有「病患性犯人」特質，強調「治 療勝於處罰」、「醫療先於司法」，應以「3年」為期，建 立「定期治療」之模式，準此，毒品危害防制條例第20條第 3 項規定中所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正 施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯毒品危害防制 條例第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，最高法院刑 事大法庭109年度台上大字第3826號裁定意旨參照。㈡、經查，被告丙○○前於87年間，因施用毒品案件，經本院87年 度毒聲字第596號裁定觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品 之傾向，於87年9 月25日釋放出所，並經臺灣新竹地方檢察 署檢察官以87年度偵字第6176號為不起訴處分確定，再於90 年間，因施用毒品案件，經本院90年度毒聲字第1816號裁定 觀察、勒戒後，因認無施用毒品傾向，於91年7月19日釋放 出所，並經臺灣新竹地方檢察署檢察官以91年度毒偵緝字第 96號為不起訴處分確定，而被告丙○○其後雖曾再因施用毒品 案件經法院判處罪刑確定、執行完畢之紀錄，但迄今均無再 受觀察、勒戒或強制戒治之情形，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可按。公訴意旨認被告丙○○本件施用第二級毒品 之時間為「109年4月8日晚上8時許」，距被告最近一次觀察 勒戒、強制戒治執行完畢已逾3年，核屬毒品條例第20條第3 項所規定之「3年後再犯」，不因被告丙○○於其間曾犯施用 毒品罪，經起訴、判刑或執行而受影響。揆諸前開說明，本 件於本次毒品條例修正施行後，應由檢察官重啟處遇程序， 不得對被告追訴處罰，檢察官前所為之提起公訴，因上開法 律規定與實務見解改變之情事變更事由，其程序即屬違背規 定，應諭知不受理判決，但公訴意旨認此部分與前開持有第 二級毒品純質淨重20公以上部分有一罪（吸收）關係，爰不 另為不受理之諭知。
五、加重減輕事由：
㈠、被告乙○○前於106年間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方 法
院106年度訴字第201號判決判處有期徒刑8月、6月確定，並 據該院107年度聲字第589號裁定定應執行有期徒刑1年，並 於108年4月5日縮短刑期執行完畢出監，其於有期徒刑執行 完畢5年內故意再犯本件事實欄二㈠之罪，屬累犯。且綜觀被 告前案紀錄，其於本件犯行前，已有多起施用毒品案件而遭 判刑確定之記錄，竟更為本件販賣毒品犯行，顯然被告全然 不知悔悟、對於刑罰反應能力低落之情，故依照釋字第775 號意旨，應完全適用刑法第47條第1項之規定，惟法定刑死 刑、無期徒刑部分依同法第64條第1項、第65條第1項，不得 加重特此敘明。
㈡、被告三人行為後，毒品危害防制條例第17條第2 項於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行，原規定為：「 犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 」，修正後規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑」。修正後新法規定犯毒品危害防 制條例第4 條至第8 條之罪之被告，須於偵查及「歷次」審 判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前舊法 除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而 言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定對被 告三人較為有利，與前揭事實欄一㈠㈡至二㈠㈡論罪規定綜合比 較後，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，一併適用修正前 之規定。又按所謂自白，係指承認犯罪事實之全部或主要部 分，並為應負刑事責任之陳述。其中犯罪事實之全部固無論 矣，至何謂犯罪事實之「主要部分」，仍以供述包含主觀及 客觀之構成要件該當事實為基本前提，且須視被告或犯罪嫌 疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕 罪責，或係出於記憶之偏差，或因不諳法律而異其效果。倘 被告或犯罪嫌疑人未交代之犯罪事實，顯然係為遮掩犯罪真 象，圖謀獲判其他較輕罪名甚或希冀無罪，自難謂已為自白 ；惟若僅係記憶錯誤、模糊而非故意遺漏犯罪事實之主要部 分，或只係對於自己犯罪行為之法律評價有所誤解。均經偵 、審機關根據已查覺之犯罪證據、資料提示或闡明後，於明 瞭後而對犯罪事實之全部或主要部分為認罪之表示，自不影 響自白之效力。又不論被告或犯罪嫌疑人之自白，係出於主 動或被動、簡單或詳細、一次或多次，均得稱為自白，即法 律上並不排除「概括自白」之效力，但尚不能單憑其等供述 「有做（某行為）」、「承認」或「知錯」等概括用語，即 逕認已對犯罪事實之全部或主要部分為自白，仍應綜合被告 或犯罪嫌疑人於單一或密接之訊（詢）問之全部供述內容、 先後順序及承辦人員訊（詢）問之問題密度等情綜合判斷被
告或犯罪嫌疑人是否確有自白或有無被剝奪自白之機會，最 高法院109年度台上字第4986號刑事判決足資參照。㈢、再按基本事實為轉讓甲基安非他命，如對於具體行為事實， 被告於偵查及歷次審判中均自白，該案件性質上也是轉讓毒 品案件，本屬於毒品條例所規範的事實，無涉該當犯罪的不 法要件，且跟刑事訴訟程序儘早確定間具有高度關聯性，而 藥事法更無與系爭規定相類或衝突的規定，基於本質上相同 事物應為相同處理的法理，及法秩序一致性的要求，自應給 予系爭規定的減刑寬典，以調和上開各法規範間的法律效果 ，使法律整體適用結果符合法規範意旨及價值體系間和諧， 以減少法規範間的衝突與矛盾，如此才合乎法理，實務運作 亦因而圓融無礙，最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4 243號案件新聞稿意旨可參。
㈣、查被告丙○○事就實欄一㈠販賣第二級毒品，迭於偵查及本院審 理中自白全數犯行不諱，至事實欄一㈡部分，公訴意旨固認 被告丙○○供稱其僅屬幫助犯，然被告丙○○於偵訊中陳稱：這 次是她（即證人甲○○）要跟我們拿海洛因，只是她電話打給 我，因為萬如玲施用海洛因已經不清楚了，所以甲○○就打電 話給我，她要4000元、0.4公克的海洛因，是萬如玲叫我去 拿給她的等語（見偵4050卷第65頁背面），由此可見被告丙 ○○於偵查中已表明販售海洛因之營利意圖，且其負責交付毒 品之客觀行為，對於販賣毒品之構成要件主要事實儼然陳述 綦詳，縱若其認應僅論幫助犯，應屬不諳法律所致，當不至 影響自白效力，且被告丙○○於本院準備程序、審理程序均坦 承上開販毒犯行，已如前述，故被告丙○○販賣第二級毒品、 販賣第一級毒品部分，均應依修正前毒品危害防制條例第17 條第2 項之規定減輕其刑。復查被告乙○○、甲○○就事實欄二 ㈠販賣第一級毒品部分迭於偵查及本院準備程序、審判程序 中坦承不諱，已如前述，均應依修正前毒品危害防制條例第 17條第2 項之規定減輕其刑。公訴意旨固指被告甲○○就附表 二編號2-1、3-1至3-3部分辯稱係合資，另附表二編號4-1部 分辯稱係介紹「光頭」與張國威交易毒品，而非與其交易毒 品，並未自白。惟就附表二編號2-1、3-1至3-3、4-1部分， 被告甲○○於本院羈押訊問時均曾坦認犯行（見本院聲羈卷第 30-31頁），另就附表二編號3-3部分，被告甲○○於109年6月 5日偵訊亦曾供承：「（問：林建廷說這次他是在大遠百用 賒債方式跟你買海洛因0.1公克，意見？）沒有意見」、「 （問：就此部分涉嫌販賣海洛因，是否承認？）我承認」（ 見偵4051卷二第185頁背面-186頁），況被告甲○○於本院準 備程序及審理程序中業已坦承前揭犯行，是被告甲○○前揭單
獨販賣第一級毒品，與被告乙○○共同販賣販賣第一級毒品部 分，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減 輕其刑。另被告甲○○轉讓禁藥部分，業據迭於偵查、審理中 坦承不諱，依照前開說明，亦得依照修正前毒品危害防制條 例第17條第2 項之規定減輕其刑。
㈤、再查，被告丙○○於警詢中供出其販售毒品來源係綽號為 「 神經」之人，並提供聯絡電話，此情觀諸被告丙○○之警詢筆 錄自明（見偵4050卷第8頁背面），嗣由警方循線查獲綽號 「神經」之人，臺灣臺北地方檢察署並就其販賣毒品之犯行 起訴在案，此有臺灣臺北地方檢察署110年1月7日函、109年 度偵字第26499號、第28378號起訴書附卷供參（見本院卷㈠ 第369、429-434頁），自與毒品危害防制條例第17條第1 項 規定相合，故被告丙○○就上開單獨販賣第二級毒品、與萬如 玲共同販賣第一級毒品犯行均應依法減輕其刑，並依刑法第 66條但書規定，得減至3 分之2 ，又被告丙○○所為販賣毒品 犯行，係屬重罪且於社會危害甚深，不宜依照毒品危害防制 條例第17條第1 項免除其刑。被告丙○○因有前揭毒品危害防 制條例第17條第1項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項 減輕事由，應依法遞減之。
㈥、復有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之 情狀為觀察，即犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀 上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最 低度之刑，猶嫌過重者而言。又同為販賣第一級毒品之人， 其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有籌組、參與販毒 集團，以層層分工對外廣泛推銷、販賣者，亦有大中盤毒梟 與小盤零星銷售之別，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有 無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異，法律科處此類犯罪，係處「死刑或無期徒刑；處 無期徒刑，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，不可謂不重 。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當， 符合比例原則。查本件被被告甲○○就事實欄一㈠㈡、被告乙○○ 就事實欄一㈠固分別有販賣第一級毒品海洛因之犯行，惟每 次交易金額為500 元至3000 元不等，與一般中大盤毒梟之 交易金額相較之下，其獲利尚微，販出之海洛因數量亦非甚 多，況被告乙○○係依被告甲○○指示與藥腳進行交易之人，惡 性程度相較於真正提供毒品之人為輕，雖被告甲○○、乙○○已 有前述修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之刑之減輕規
定之適用，惟若逕以判處被告二人經刑之減輕規定調整後最 低之刑有期徒刑15年，猶不免有情輕法重、明顯過苛之情形 ，是就被告二人所犯販賣第一級毒品罪部分，均依刑法第59 條之規定酌減其刑。被告乙○○因有前揭累犯加重及修正前毒 品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條減輕事由，應依 法先加後遞減之；被告甲○○則有修正前毒品危害防制條例第 17條第1項、刑法第59條減輕事由應依法遞減之。 ㈦、被告丙○○之辯護人固請求就其販賣第一級毒品、第二級毒品 部分再依刑法第59條減輕其刑，惟按刑法第59條規定犯罪之 情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其 刑，此雖為法院依法得行使裁量事項，然非漫無限制，必須 犯罪另有特殊原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般人 之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其 適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪 情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同 情，而可憫恕情形，始謂適法，最高法院88年度台上字第66 83號判決意旨可參。然被告丙○○販賣第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命，所為漫延毒害，戕人身心，衡諸其 販賣毒品對社會秩序危害非輕，並無特殊原因與環境，在客 觀上足以引起一般人同情而顯然可憫，且本件販賣第一級毒 品、販賣第二級毒品犯行依據毒品危害防制條例第17條第2 項、第1項遞減其刑後，其最低度刑分別為有期徒刑5年、1 年2 月，當無科以最低度刑猶嫌過重而在客觀情狀可憫恕之 處，是無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。
六、爰審酌被告丙○○單獨販賣第二級毒品3次、與萬如玲共同販 賣第一級毒品1次、另持有第二級毒品純質淨重20公克以上 ；被告甲○○除與被告乙○○共同販賣第一級毒品2次，又單獨 販賣第一級毒品5次及轉讓禁藥1次、不僅助長施用毒品之惡 習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面 影響，所為誠屬不該。再考量被告三人各別之犯後態度及販 賣、轉讓次數、數量、獲利之情節，兼衡被告丙○○表示教育 程度為高職肄業，未婚，無子女，案發時無業，因為心臟衰 竭，之前有動過心導管手術，被告甲○○教育程度為國小畢業 ，離婚，子女已成年，案發迄今都從事清潔工作，與家人同 住，經濟狀況勉持，被告乙○○教育程度國中畢業，離婚，有 一成年子女，案發迄今從事清潔工作，與家人同住，經濟狀 況勉持等一切情狀（見本院卷㈡第163頁），分別量處如主文 第1、3、5項所示之刑併定應執行刑。
肆、沒收之說明
一、扣案0902門號、0909門號分別為被告丙○○、被告甲○○所有，
復為本件販賣毒品所用之物，為其等坦認在卷（見本院卷㈡ 第144、145頁），應依照毒品危害防制條例第19條第1 項之 規定宣告沒收。0912門號為被告丙○○所有，並作為聯絡毒品 交易事宜之用，業據被告丙○○供承不諱（見本院卷㈡第146頁 ），0905門號為被告乙○○使用並作為與被告甲○○聯絡本件共 同販毒之用，業據被告乙○○供述在卷，且有監聽譯文可佐（ 見偵4051卷㈠第47頁-48頁），至0912門號、0905門號雖未經 扣案，仍屬被告丙○○、被告乙○○為本件販賣毒品所用之物， 應依照毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，並 依刑法第38條第4 項，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時追徵其價額。
二、而於被告丙○○住處扣得之海洛因1包（驗前淨重3.59公克， 驗餘淨重3.56公克）、甲基安非他命8包（驗前淨重31.502 公克，驗餘淨重31.4267公克，純質淨重23.9552公克），爰 依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。而於被 告甲○○住處扣得之4包白色粉末，經鑑定均屬海洛因（分別 為淨重0.084公克、驗餘淨重0.079公克，淨重0.74公克、驗 餘淨重0.703公克，淨重0.582公克、驗餘淨重0.566公克， 淨重2.52公克，驗餘淨重2.38公克），見新竹市警察局第二 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣尖端先進生技醫 藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告 、法務部調查局濫用藥物實驗室109年10月29日調科壹字第1 092301776號鑑定書在卷可參（見偵4051卷㈠第26-29頁；本 院卷㈠第237-242、311頁），應屬被告甲○○為本件販賣所剩 餘之毒品，亦應沒收銷燬。而盛裝上開毒品之外包裝，以現 今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之 完全析離，亦屬查獲之毒品，應宣告沒收之。至因鑑驗而用 罄部分，業已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。三、至未扣案之被告丙○○就附表一編號1-1至1-3販賣第二級毒品 犯罪所得、被告甲○○就附表二編號1-1至4-1所示販賣第一級 毒品犯罪所得，均分別應依刑法第38條之1 第1 項規定宣告 沒收，並依同條第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。被告丙○○就附表一編號2-1與萬 如玲共同販賣第一級毒品之犯罪所得係歸萬如玲所有，已如 前述，又附表二編號1-1、1-2之販毒所得均歸被告甲○○所有 ，故不對被告丙○○、被告乙○○宣告沒收。
伍、公訴不受理部分
一、公訴意旨略以：被告乙○○基於施用第一級、第二級毒品之犯 意，於109年4月7日傍晚某時，在其位於新竹市○區○○路000 巷000號4樓之住處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品
甲基安非他命一併置於玻璃球內燒烤吸食所產生煙霧之方式 ，同時施用海洛因及甲基安非他命乙次，因認被告乙○○涉犯 毒品危害防制條例第10條第1項、10條第2項之施用第一級、 第二級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟 法第303 條第1 款定有明文。經查，被告乙○○前於89年間， 因施用毒品案件，經本院90年度毒聲字第338號觀察、勒戒 後，因認無繼續施用毒品之傾向，於90年9 月5日釋放出所 ，並經臺灣新竹地方檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第72號 為不起訴處分確定，復於96年，又因施用毒品案件，經本院 97年度毒聲字第8號裁定觀察、勒戒，因認有繼續施用傾向 ，又據本院97年度毒聲字第267號裁定令入戒治處所施以強 制戒治，至98年8月24日強制戒治期滿，而被告乙○○其後雖 曾再因施用毒品案件經法院判處罪刑確定、執行完畢之紀錄 ，但迄今均無再受觀察、勒戒或強制戒治之情形，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可按。公訴意旨認被告乙○○本件 施用毒品之時間為「109年4月7日傍晚某時」，距被告乙○○ 最近一次觀察勒戒、強制戒治執行完畢已逾3年，核屬毒品 條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」，不因被告乙○○於 其間曾犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行而受影響。揆諸 前開說明，此部分於本次毒品條例修正施行後，應由檢察官 重啟處遇程序，不得對被告乙○○追訴處罰，檢察官前所為之 提起公訴，因上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由 ，其程序即屬違背規定，應諭知不受理判決。
據上論斷，爰依照刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303條第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃依琳提起公訴，檢察官林鳳師、黃嘉慧到庭執行 職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 24 日 刑事第五庭法 官 審判長法 官 黃美盈
法 官 林涵雯
法 官 蔡玉琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 8 月 26 日 書記官 林汶潔
附表一：
編號 時間 地點 犯罪事實 宣告主刑 1-1 109年1月23日晚上11時許 郭修平位於新竹市北區城北街之住處 基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以0912門號為聯絡工具，先與郭修平聯繫交易事宜，嗣於前揭時間、地點，販賣8000元之第二級毒品4公克甲基安非他命予郭修平，銀貨兩訖。 丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年陸月。 1-2 109年2月12日晚上11時許 同上 基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以0912門號為聯絡工具，先與郭修平聯繫交易事宜，嗣於前揭時間、地點，販賣2000元之第二級毒品1公克甲基安非他命予郭修平，銀貨兩訖。 丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年肆月。 1-3 109年3月11日晚上11時許 同上 基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以0902門號為聯絡工具，先與郭修平聯繫交易事宜，嗣於前揭時間、地點，販賣12,000元之第二級毒品4公克甲基安非他命予郭修平，銀貨兩訖。。 丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。 2-1 109年2月5日凌晨2時32分許 新竹市○○路000號遠東百貨附近 基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意聯絡，以0912門號為聯絡工具，先與甲○○聯繫交易事宜，並由萬如玲提供毒品，丙○○則於前揭時間、地點，販賣4000元之第一級毒品4公克海洛因予受甲○○委託前往交易之范李媛，甲○○並於同年月7日完付價金予萬如玲。 丙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑伍年陸月。
附表二：
編號 時間 地點 犯罪事實 宣告主刑 1-1 109年1月7日下午1時6分許 甲○○位於新竹市○區○○路0000巷000號4樓之住處 基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意聯絡，黃俊展先至左揭住處表示欲購買海洛因，乙○○遂以0905門號撥打至0909門號詢問甲○○海洛因放置地點，隨即販賣2500元之0.4公克第一級海洛予黃俊展，銀貨兩訖，隨後將價金交予甲○○。 甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。 乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月。 1-2 109年1月26日下午3時12分許 同上 基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意聯絡，黃俊展以臉書聯絡乙○○，復至左揭住處住處交易，乙○○表示甲○○正向上游拿取毒品，並先行向黃俊展收取2500元價金，黃俊展因久候多時，遂撥打至0909門號詢問甲○○行蹤，待甲○○返家後便交付0.4公克海洛因與黃俊展，乙○○並將上開價金交予甲○○。 甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。 乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月。 2-1 109年2月16日中午12時16分許 同上 基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，以0909門號為聯絡工具，先與邱士男聯繫交易事宜，嗣於前揭時間、地點，販賣500元之第一級毒品海洛因予邱士男，當場銀貨兩訖。 甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。 3-1 109年1月21日8時46分許 新竹市○區○○路000號育賢國中門口旁 基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，以0909門號為聯絡工具，先與林建廷聯繫交易事宜，嗣於前揭時間、地點，販賣1000元之第一級毒品0.1海洛因予林建廷，當場銀貨兩訖。 甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。 3-2 109年1月22日晚上8時30分許 甲○○位於新竹市○區○○路0000巷000號4樓之住處 基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，以0909門號為聯絡工具，先與林建廷聯繫交易事宜，嗣於前揭時間、地點，販賣1000元之第一級毒品0.1海洛因予林建廷，當場銀貨兩訖。 甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。 3-3 109年1月31日凌晨0時許 新竹市○○路000號遠東百貨 基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，以0909門號為聯絡工具，先與林建廷聯繫交易事宜，嗣於前揭時間、地點，販賣1000元之第一級毒品0.1海洛因予林建廷，林建廷係於109係於同年2月15日完付價金。 甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。 4-1 109年1月11日下午5時許 甲○○位於新竹市○區○○路0000巷000號4樓之住處 基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，以0909門號為聯絡工具，先與海洛因聯繫交易事宜，嗣於前揭時間、地點，販賣3000元之約八分之一錢第一級毒品海洛因予張國威，當場銀貨兩訖。 甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。 5-1 109年1月17日下午5時許 同上 基於轉讓之犯意，以0909門號為聯絡工具，嗣於前揭時間、地點，無償轉讓少許甲基安非他命予馮秀琴施用。 甲○○轉讓禁藥，處有期徒刑柒月。