臺灣新北地方法院刑事判決 110年度訴字第77號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 湯景棠
指定辯護人 本院公設辯護人 湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第42943 號、110 年度偵字第2943號），本院判決如
下：
主 文
湯景棠犯如附表二主文欄所示各罪，各處如附表二主文欄所示之刑及沒收。不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑陸年肆月。
事 實
一、湯景棠知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級 毒品，依法不得販賣及持有，竟仍為下列行為： ㈠其意圖營利，共同基於與如附表編號1 至4 所示共同行為人 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以及其基於販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯意，以蘋果廠牌行動電話1 支 為聯絡工具，分別與如附表一編號1 至4 、5 至6 所示之販 賣對象達成各該毒品交易合意後，再於各該交易時間、地點 以各該交易價格販售各該毒品數量與販賣對象，而完成交易 。
㈡其另基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民 國109 年11月21日至22日間，在新北市新莊區輔仁大學附近 ，向真實姓名年籍不詳綽號「阿通」之人，以新臺幣（下同 ）3 萬餘元之價格購買甲基安非他命2 包（淨重49.7220 公 克，起訴書誤載為45公克，應予更正；驗前純質淨重37.241 8 公克）而持有之。
二、湯景棠知悉未經主管機關許可，不得持有具有殺傷力之子彈 ，竟另基於持有具有殺傷力之子彈之犯意，於109 年7 月、 8 月間，向真實姓名年籍不詳綽號「阿明」之人以無償方式 取得具殺傷力之非制式子彈1 顆而持有之。
三、嗣於109 年11月24日20時30分許，經警持本院核發之搜索票 及本署核發之拘票，在新北市○○區○○○路000 號前進行 搜索及執行拘提，當場扣得海洛因1 包（淨重0.509 公克） 、如事實欄一㈡所示之甲基安非他命2 包、注射針筒2 支、
玻璃球1 顆、分裝勺1 支、上開蘋果廠牌行動電話行動電話 1 支、SONY廠牌行動電話1 支及新臺幣（下同）11萬4 千元 ；復於車牌號碼000-0000號自用小客車內扣得上開子彈1 顆 、鎮暴槍1 把、氣瓶5 瓶及塑膠子彈1 批；另於其位於新北 市○○區○○街00巷00號5 樓住所扣得甲基安非他命1 包（ 搜索扣押時秤得毛重0.25公克）。
四、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理 人或辯護人於法院調查時，知有該等不符合同法第159 條之 1 至第159 條之4 之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條 第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用被告 以外之人於審判外之陳述，當事人於本院準備及審判程序中 均未爭執其證據能力（見本院卷第95頁、第296 頁至第302 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開 證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵 ，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前揭規定，自均有證據 能力。
二、本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有 關連性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取 得，依刑事訴訟法第158 條之4 之規定反面解釋，均有證據 能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠事實欄一㈠部分：
被告湯景棠有於如附表一各編號所示時、地，販賣各該甲基 安非他命與各該對象之事實，業據其於偵查中本院羈押訊問 、偵訊、本院訊問、準備程序及審理中均坦承不諱（見本院 109 年度聲羈字第457 號卷第26頁至第27頁、臺灣新北地方 檢察署109 年度偵字第42943 號卷一【下稱偵一卷】第346 頁至第347 頁、第377 頁至第378 頁、本院卷第46頁至49頁 、第95頁、第302 頁至第303 頁、第305 頁），且有證人張 綾瑄、林建豐、余呈栢於警詢及偵訊中；證人PAN YHANIT（
中文名彭美麗）、SRI ATCHA THAWATCHAI（中文名塔瓦財） 於偵訊時之證述在卷可稽（見同上開案號偵卷二【下稱偵二 卷】第108 頁、第110 頁至第111 頁、第114 頁至第119 頁 、第144 頁至第147 頁、第193 頁至第197 頁、偵一卷第14 1 頁至第145 頁、第153 頁至第157 頁、第169 頁至第170 頁、第363 頁至第369 頁），如附表一各編號之毒品交易並 有各該編號所示之證據可為佐證，此外，並有臺北市政府警 察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、 扣案行動電話等物照片1 張在卷可證（見偵一卷第43頁至第 48頁、第81頁），足認被告上開任意性自白確與事實相符， 堪予採信。另被告於本院訊問中自承其透過毒品交易每一兩 約賺2,000 元等語（見本院卷第49頁），益徵其確有營利之 意圖。是此部分事證明確，被告各次意圖營利販賣第二級毒 品之犯行，均堪認定。
㈡事實欄一㈡部分：
此節事實，業據被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及 審理中均自白不諱（見偵一卷第10頁、第190 頁至第191 頁 、第345 頁、本院卷第47頁、第95頁、第303 頁），且有臺 北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、交通部民用航空局航空醫務中心109 年12月12日航藥鑑 字第0000000 號、第0000000Q號鑑定書各1 份在卷可佐（見 偵一卷第43頁至第48頁、第257 頁、第259 頁），堪認被告 此部分任意性之自白屬實，而可採信。又被告雖於偵訊中供 稱其當時係向「阿通」購買1 兩半即約45公克之甲基安非他 命，惟此部分扣案之甲基安非他命2 包經交通部民用航空局 航空醫務中心鑑驗後，驗前淨重合計即達49.7220 公克，驗 前純質淨重合計37.2418 公克，有前開鑑定書各1 份可資參 照，是被告此次購買而持有之甲基安非他命數量應以鑑定之 數量為準，爰予更正。是此部分事證明確，被告持有第二級 毒品純質淨重逾法定數量之犯行，堪可認定。
㈢事實欄一㈢部分：
此部分事實，亦據被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序 及審理中均自白不諱（見偵一卷第10頁、第190 頁至第191 頁、第345 頁、本院卷第47頁、第95頁、第303 頁），且有 臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、內政部警政署刑事警察局109 年12月30日刑鑑字第00 00000000號鑑定書各1 份、扣案子彈照片1 張可資佐證（見 偵一卷第43頁至第48頁、第81頁、同署110 年度偵字第2943 號卷第57頁至第60頁），堪認被告此部分任意性之自白屬實 ，而可採信。是此部分事證明確，被告非法持有具有殺傷力
之子彈犯行，亦堪認定。
二、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1 項定有明文。查毒品危害防制條例業已修正、增訂， 並於109 年1 月15日經總統公布，其中第4 條、第17條第2 項等規定，於公布後6 個月即109 年7 月15日施行。被告所 為事實欄一㈠如附表一編號1 至5 行為，均係發生在上開新 法施行生效前，經比較新舊法，結果如下：
⒈關於毒品危害防制條例第4 條第2 項規定販賣第二級毒品罪 經修正後，分別將法定刑中關於所處有期徒刑部分，從7 年 以上有期徒刑提高至10年以上有期徒刑，及關於得併科罰金 金額，從新臺幣（下同）1,000 萬元提高至1,500 萬元，是 此部分修正後之法律並未有利於行為人。
⒉毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正為：「 犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑。」，修正後偵審自白減刑之要件較修正前嚴格，屬於 法律變更之情形，且修正後規定亦未較有利於行為人。 ⒊綜合全部罪刑之結果比較後，顯以舊法即行為時法較有利於 被告，自應適用修正前之舊法。
㈡罪名及罪數：
⒈核被告就事實欄一㈠中如附表編號1 至5 所為，係犯修正前 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附 表編號6 所為，係犯修正後即現行毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪。又其各次因販賣第二級毒品所 持有第二級毒品之低度行為，均為其各次販賣第二級毒品之 高度行為所吸收，不另論罪。另就事實欄一㈠附表編號1 至 3 犯行部分，被告與受其指示前往交付毒品之真實姓名年籍 不詳之人，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。 ⒉核被告就事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第 4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。 ⒊核被告就事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條 第4 項之未經許可持有子彈罪。
⒋被告上開所犯8罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢刑之減輕事由：
被告於偵查中本院羈押訊問、偵訊及本院審理中均已坦承有 為如事實欄一如附表一編號1 至6 所示之販賣第二級毒品犯 行，業如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項
規定，減輕其刑。
㈣量刑及定其應執行刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，卻無視於國 家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為獲取個人利益，即從事販賣 第二級毒品犯行，並出於供給施用之目的，持有如事實欄一 ㈡之逾法定數量之第二級毒品，實不足取；又子彈為具有高 度危險性之管制物品，使用時動輒造成死傷，對社會之秩序 及安寧危害非淺，實具潛在之危險性，被告自述係因收藏目 的而持有，所為亦屬不該，所幸此部分尚未造成實際損害發 生；另考量被告於本案行為前，業已因施用毒品、詐欺及強 盜等案件而經法院論罪處刑，素行非佳，且其於108 年1 月 28日假釋付保護管束出監，保護管束期間至111 年9 月26日 止，卻仍於保護管束期間內為本案犯行，有其臺灣高等法院 被告前案紀錄表1 份存卷可考，另兼衡其自述為國中畢業， 另案入所執行強制戒治前，從事信用放貸及鋁合金業務，有 相當收入，新婚，與配偶育有1 歲幼子，現由配偶及表姊照 顧小孩，其家人即祖母現罹失智症之生活狀況（見本院卷第 48頁、第305 頁、第99頁至第103 頁），暨參酌其本案各次 販賣及持有毒品數量非微、販賣對象人數，持有子彈數量僅 1 顆，及其犯後坦承犯行，犯後態度尚可等一切情狀，分別 量處如附表二所示之刑，另就被告所犯非法持有子彈罪部分 ，併科罰金1 萬元，並諭知如易科罰金及易服勞役之折算標 準。又為貫徹罪刑相當及比例原則，使其輕重得宜，罰當其 罪，以實現刑罰權之公平正義，參以其所犯之不得易科罰金 有期徒刑之各罪間之罪質相近，罪責重複非難之程度較高， 並考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減、行為人所生痛苦程度隨 刑期而遞增之情形及行為人復歸社會之可能性，就所宣告不 得易科罰金之有期徒刑部分，定其應執行刑，以資懲儆。三、沒收之說明：
㈠違禁物部分：
⒈扣案之甲基安非他命2 包（驗前淨重合計49.7220 公克；驗 餘淨重合計49.6673 公克），為被告犯事實欄一㈡犯行所查 獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段 規定，沒收銷燬之；而包裝袋2 個，難與毒品完全析離，應 視同毒品整體併同沒收銷燬之，鑑驗用罄之毒品，應已滅失 ，自不再為沒收銷燬之諭知。另在新北市○○區○○街00巷 00號5 樓所扣得之甲基安非他命1 包（搜索扣押時毛重0.25 公克，見偵一卷第57頁、本院卷第269 頁），被告於偵查及 本院審理中均供稱此包甲基安非他命係其弟弟所有等語（見 偵一卷第191 頁、第299 頁），業已否認為其所持有，且其
弟弟湯鎰彰於警詢中亦稱該包甲基安非他命持有人為自己等 語（見本院卷第277 頁），是難認該包甲基安非他命與被告 相關，且起訴事實亦未起訴被告持有該包甲基安非他命，自 不應於本案中宣告沒收。另被告於本案被查獲時尚被扣得海 洛因1 包（驗餘淨重0.5067公克，見偵一卷第47頁、第261 頁），與被告本案犯行亦無關連，自不應於本案中宣告沒收 。
⒉原扣案之子彈1 顆，具有殺傷力，屬違禁物，但現已因鑑驗 用罄而失其違禁物之性質，自無庸再宣告沒收。 ㈡犯罪所得部分：
⒈附表一編號1 至5 部分：
就此部分交易有無付款，證人張綾瑄雖於偵查中證稱：編號 1 部分，購毒的錢應該是當天或隔天就給了；編號2 部分， 我有叫林建豐給被告4 萬6,000 元的錢；編號3 部分，我在 對話中是問林建豐是否將1 台的錢拿給被告的小弟了；編號 4 部分，因為被告在6 月13日要收錢，我就叫林建豐直接拿 6 萬2,500 元給被告；編號5 部分因為這批貨被警察查扣了 ，價格是每台4 萬5,000 元，我沒有這麼多錢給被告，所以 才在一個半月後給被告這批貨的錢等語（見偵一卷第154 頁 至第156 頁）；而證人林建豐於偵訊中則證稱：編號1 部分 我是將錢交給張綾瑄，她通常都會給被告現金，但不一定會 當天給，但隔天一定會給；編號2 部分，對話中張綾瑄是叫 我拿4 萬6,000 元給被告的弟弟；編號3 部分，我有先拿1 台的錢給被告的弟弟，剩下2 台毒品的錢是張綾瑄要付的， 但因為張綾瑄之前有欠被告購毒的錢，所以被告不太願意送 貨過來；編號4 部分，這次對話張綾瑄是要我拿6 萬2,500 元的錢給被告等語（見偵一卷第143 頁至第145 頁），並有 如附表一編號1 至4 證據欄所示林建豐與張綾瑄之LINE對話 紀錄為憑，然被告於本院訊問及審理中均否認有收到上開款 項，辯稱：因為我跟張綾瑄、林建豐之間有金錢往來，有借 貸，也有拿毒品的錢，很多錢我都沒有拿到，我現在不確定 編號1 至4 部分有無拿到錢，編號5 的錢後來好像也沒處理 （見本院卷第46頁、第302 頁至第303 頁），復上開LINE對 話紀錄中之對話至多僅足證張綾瑄有要林建豐拿錢給被告或 被告親友，但事後有無實際付款尚無從確認，且從上開證人 林建豐之證述可知張綾瑄確有積欠被告款項之情形，是縱有 付款，所付款項係用以支付購毒費用或積欠款項亦無從證明 ，則在無其他積極事證足以證明被告確有收到此部分購毒費 用情況下，應採有利被告之認定，認被告尚未收取到此部分 之購毒價金。
⒉附表一編號6部分：
被告已於本院審理中自承其已從余呈栢處收取到8 萬元之毒 品價金等情（見本院卷第303 頁），故此部分即為被告因該 次犯行所取得之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之 1 第1 項前段、第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
㈢犯罪所用之物部分：
被告業已自承其係使用扣案蘋果廠牌行動電話1 支聯繫如附 表一編號1 至6 所示毒品交易等情（見本院卷第48頁、第30 0 頁），不問屬於犯罪行為人與否，仍應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定，分別於其所犯該等犯行主文項下，宣 告沒收。另其餘扣案之針筒2 支、玻璃球1 顆、分裝勺1 支 、SONY廠牌行動電話1 支、現金11萬4,000 元、鎮暴槍1 把 、氣瓶5 瓶及塑膠子彈1 批，非屬違禁物，且無事證足認與 本案相關，自毋庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第11條第4 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項，刑法第2 條1 項、第11條、第28條、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官徐千雅提起公訴，檢察官陳漢章到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 8 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 白光華
法 官 洪珮婷
法 官 林米慧
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林惠敏
中 華 民 國 110 年 8 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處 2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 10 萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。