臺灣新北地方法院刑事判決 110年度訴字第75號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林志宗
選任辯護人 林建宏律師（法扶律師）
被 告 劉建邦
選任辯護人 范翔智律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第32381 號），本院判決如下：
主 文
林志宗共同犯販賣第一級毒品未遂罪，處有期徒刑肆年。扣案如附表編號1 、2 所示之海洛因及甲基安非他命各壹包均沒收銷燬，如附表編號3 、4 、5 所示之物均沒收。
劉建邦共同犯販賣第一級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑參年玖月。扣案如附表編號1 、2 所示之海洛因及甲基安非他命各壹包均沒收銷燬，如附表編號3 、4 、5 所示之物均沒收。 事 實
一、林志宗、劉建邦明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害 防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品 、第二級毒品，依法不得販賣，仍意圖營利，共同基於販賣 第一級毒品、第二級毒品之犯意聯絡，由林志宗於民國107 年1 月30日晚間7 時40分許前某時，以不詳方式，與年籍身 分不詳自稱「吳承順」之成年男子聯繫，約定以新臺幣（下 同）2,000 元之價格販賣海洛因、甲基安非他命各1 包予「 吳承順」後，林志宗即將海洛因、甲基安非他命各1 包以紙 袋2 個包裹後，再裝入黃色信封袋內，並於信封袋外書立「 吳承順」之姓名、地址、聯絡電話，旋於107 年1 月30日下 午某時，在其位於新北市○○區○○街00巷0 弄0 號4 樓之 住處內，將該內含毒品之信封袋及郵寄費用300 元交予劉建 邦，委託劉建邦前往三重區之「空軍一號」貨運站，著手欲 將上開毒品寄送而販賣予「吳承順」，嗣因劉建邦未及寄出 ，即於同日下午7時40分許在新北市○○區○○街00巷0弄0 號前，為警持本院核發之搜索票當場查獲而未遂，並扣得上 開黃色信封1個、紙袋2個、裝於該信封內之第一級毒品海洛 因1包（驗餘淨重0.7162公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.9631公克）、現金300元等物，而始悉上情 。
二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第 1 項不得為證據（即傳聞證據）之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條 之5 亦有明文。本件被告林志宗、劉建邦、其2 人之辯護人 及檢察官於本院準備程序時，已表示對於全案傳聞證據之證 據能力沒有意見（見本院卷第143 頁），本院審酌該等陳述 作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證 據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，該 等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則（即傳聞證據原則上不得作為證據）乃對於被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引 用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項傳聞法則之 適用。本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證 事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依 法自得作為本案之證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告林志宗、劉建邦於偵查及本院審理 中均坦承不諱，且對於他方之犯罪事實亦分別具結證述在卷 （見偵字第32381 號卷第37-39 頁、偵字第4799號卷一第34 5-350 頁、本院卷第141-142 頁），復有本院核發之搜索票 2份、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表及收據各2份、扣案物照片4張、臺北榮民總醫院107 年3月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷 可查（見偵字第4799號卷一第117頁、203頁、119-129頁、 205-211頁、57-58頁、偵字第4799號卷二第313頁），並有 扣案如附表所示之海洛因、甲基安非他命及黃色信封袋等物 品可參，足認被告2人之任意性自白均與事實相符，堪以採 信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 賣出毒品而言。被告意圖營利購入毒品，且有以通訊設備（ 手機）與買家聯繫、見面，於準備交易時遭查獲，其行為已 達著手實行販賣毒品之階段，應依販賣毒品未遂罪論處（最 高法院109 年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。次按販 賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及 純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺 、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否
嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而 異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利 得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數 量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價 差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利 則屬同一（最高法院106 年度台上字第1229號、108 年度台 上字第3657號、105 年度台上字第2185號、105 年度台上字 第738 號判決均同此見解）。經查，被告林志宗於偵查中坦 承已事先與「吳承順」聯絡約定，要將扣案之海洛因、甲基 安非他命各1 包以郵寄方式寄到臺中予「吳承順」，以賺取 價金2,000 元，並將上開毒品交付予被告劉建邦準備寄送等 語（見偵字第32381 號卷第37-38 頁），堪認被告林志宗、 劉建邦之行為已達著手販賣第一級、第二級毒品之階段，且 被告林志宗與「吳承順」僅為一般毒品買賣方關係，無特殊 親屬、至交情誼，當無甘冒重典，依販入之相同價格或數量 轉售毒品而毫無利潤可圖之理；被告劉建邦於偵查中則供稱 其幫忙被告林志宗寄送毒品，可換得免費施用毒品之利益等 語（見偵字第4799號卷一第346-347頁），故被告2人所為本 案販賣海洛因、甲基安非他命之行為，應均有營利意圖甚明 。
三、綜上所述，本案事證明確，被告2 人上開犯行堪以認定，均 應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本案被告林志宗、劉建邦於行為後，毒 品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項規定 業經修正，並經總統於109 年1 月15日修正公布，於同年7 月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒 刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金。製 造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」，修正後則規定 「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處 無期徒刑者，得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金。製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金」，經比較新舊法結果， 修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項規定雖未更 動販賣第一級、第二級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑 種類，然已將有期徒刑、罰金刑之刑度提高，故應以修正前
毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項規定對被告2 人較 為有利；而修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯 第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」 ，修正後則規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品 危害防制條例第17條第2 項規定犯販賣毒品罪者，須於偵查 及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較 於修正前係規定除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即 可減刑，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定對 被告2 人較為有利。是依刑法第2 條第1 項前段規定，本案 應適用被告2 人行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第 1 項、第2 項、第17條第2 項之規定。
二、核被告林志宗、劉建邦所為，均係犯修正前毒品危害防制條 例第4 條第6 項、第1 項、第2 項之販賣第一級毒品未遂罪 、販賣第二級毒品未遂罪。被告2 人於賣出前，持有第一級 、第二級毒品之低度行為，應為其等販賣第一級毒品未遂、 販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。被告 林志宗、劉建邦以一行為同時販賣第一級、第二級毒品未遂 ，屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以販賣 第一級毒品未遂罪。
三、被告林志宗、劉建邦就本案犯行，有犯意聯絡、行為分擔， 應論以共同正犯。
四、被告林志宗前於92年間因強盜、搶奪案件，經臺灣高等法院 以92年度上訴字第3613號判決處有期徒刑9 年6 月、1 年10 月，定應執行有期徒刑11年，經最高法院以93年度台上字第 557 號判決駁回上訴確定，入監執行並假釋出監後，於103 年3 月23日假釋付保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢； 被告劉建邦於104 年間因施用毒品案件，經本院以103 年度 簡字第6655號判決處有期徒刑2 月確定，於104 年6 月15日 易科罰金執行完畢等情，有其2 人之臺灣高等法院被告前案 紀錄表各1 份在卷可稽，被告2 人於受徒刑執行完畢，5 年 內再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1 項之規定 ，均為累犯。另參以司法院大法官會議釋字第775 號解釋之 意旨，審酌被告劉建邦前已因犯侵害法益類似之施用毒品案 件而經法院判處徒刑執行完畢，理應產生警惕作用而提升自 我控管能力，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然而被告劉建邦 卻再犯本案罪質更重之販賣毒品罪，足見其對於刑罰之反應 力薄弱，具有特別惡性，除法定本刑死刑、無期徒刑部分不 得加重之外，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。至被告 林志宗所犯本案販賣毒品罪，與前揭構成累犯之強盜、搶奪
案件，罪質相異，侵害之法益亦不相同，難認有何特別惡性 或刑罰反應力薄弱之情況，則不予加重其刑。
五、減刑規定之適用與否：
㈠、被告2人已著手於販賣第一級、第二級毒品犯罪行為之實行 而未遂，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂 犯之刑減輕之。
㈡、被告2 人於偵查及本院審理時，就其等販賣第一級毒品、第 二級毒品未遂之犯行，均已自白犯罪，業如前述，爰依修正 前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，均減輕其刑。㈢、按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。 所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指 犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正 犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人之具體事證，因而使 調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序， 並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。而其中所言 「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指 其毒品來源其事。且被告供出毒品來源，與偵查機關查獲其 他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之（最高 法院110 年度台上字第1869號、110 年度台上字第1597號判 決意旨參照）。經查，被告林志宗於警詢時，固供稱其販賣 之第一級、第二級毒品來源為李誌銘和簡榮傳等語（見偵字 第4799號卷一第50頁），然另案被告李誌銘所涉於107 年1 月23日販賣毒品予被告林志宗之罪嫌，經警方調查移送臺灣 新北地方檢察署檢察官偵查後，認另案被告李誌銘犯罪嫌疑 不足，而以108 年度偵緝字第3578號為不起訴處分，並經臺 灣高等檢察署以109 年度上職議字第2000號處分駁回依職權 再議而確定等情，有上開不起訴處分書、處分書各1 份存卷 可參（見本院卷第169-171 頁），故尚難認被告林志宗供出 之毒品來源即另案被告李誌銘有因而為警查獲之情事。又另 案被告簡榮傳所涉於106 年8 月21日1 時42分許販賣第一級 毒品予被告林志宗之犯罪事實，雖經臺灣新北地方檢察署檢 察官提起公訴，並經本院以107 年度訴字第1262號判決有罪 ，嗣經臺灣高等法院及最高法院均駁回上訴確定，然新北市 政府警察局永和分局早於106 年6 月間即因追查另案犯嫌許 勝家、吳元欽等人販毒集團向上溯源，進而發現另案被告簡 榮傳、被告林志宗等人涉有販毒重嫌，經本院核准，先於10 6 年7 月24日針對另案被告簡榮傳持用之手機門號實施通訊 監察，嗣後發現被告林志宗亦有涉案，而於106 年11月2 日
針對被告林志宗持用之門號手機實施通訊監察，故雖被告林 志宗於經警查獲後，供稱毒品上游為另案被告簡榮傳，然警 方已先由通訊監察譯文中得悉其等毒品交易之情形等節，有 新北市政府警察局永和分局107 年10月29日新北警永刑字第 1073453536號函暨所附之上開刑事案件報告書及偵查佐陳怡 瑞之職務報告各1 份附卷可查（見本院107 年度訴字第852 號卷第203-205頁、第209-211頁），故難認被告林志宗供出 毒品來源，與偵查機關查獲另案被告簡榮傳之間，具有因果 關係。從而，被告林志宗雖供出上述2名毒品來源，然尚不 符合前揭毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之 要件。
㈣、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。修正前毒品 危害防制條例第4 條第1 項，其法定刑為死刑、無期徒刑， 別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤 毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求 互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會 之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑 卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客 觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕 之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判 之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告林志宗、 劉建邦本案所犯販賣海洛因、甲基安非他命之犯行僅有1 次 ，販賣對象僅1 人，販賣之海洛因及甲基安非他命重量均不 滿1 公克，實屬零星販賣，且若販賣既遂所得金額亦不過為 2,000 元，其中被告劉建邦甚至僅是擔任代為出面寄送毒品 之角色，以其等情節而論，惡性均遠不如專以販賣毒品牟利 之販毒集團重大。觀諸被告林志宗、劉建邦2 人於本案所為 造成社會整體侵害之程度非大，而所犯販賣第一級毒品罪，
雖依上開規定減輕其刑，然減刑後之最輕法定本刑仍嫌過重 ，衡其等犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，爰均依刑法第59條之 規定予以酌量減輕其刑。被告林志宗所犯本案販賣第一級、 第二級毒品犯行，均有上開刑法第25條第2項未遂犯、毒品 危害防制條例第17條第2項之減輕事由，所犯販賣第一級毒 品罪另有刑法第59條規定之減輕事由，爰分別依法遞減輕之 。被告劉建邦所犯販賣第一級、第二級毒品犯行，除法定本 刑死刑、無期徒刑部分不得再依刑法第47條第1項規定加重 外，就其餘部分有上開累犯加重，及前述刑法第25條第2項 未遂犯、毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，販賣 第一級毒品犯行部分另有刑法第59條規定之減輕事由，爰分 別依法先加後遞減輕之。
六、爰審酌被告林志宗、劉建邦明知海洛因、甲基安非他命對人 體具有危害性，為我國法律嚴格禁止販賣之毒品，卻仍欲以 郵寄送達之方式，著手為前述販賣海洛因、甲基安非他命之 行為，所為造成毒品危害擴散之風險增加，實非可取；惟衡 酌被告2 人尚未賣出毒品即遭警方查獲，未生毒品擴散之實 害結果，販賣之毒品數量甚微，且均於偵查及審判中坦承犯 行，犯後態度良好，並考量其等犯罪動機、目的、手段，被 告2 人於本案犯罪分工重要性上之不同，以及被告林志宗智 識程度為國中肄業、家庭經濟狀況小康等一切情狀，被告劉 建邦智識程度為專科肄業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑。
肆、沒收：
一、本案查獲時扣得如附表編號1 、2 所示之白色粉末1 包（淨 重0.7181公克，驗餘量0.7162公克）、白色或透明晶體1 包 （淨重0.9651公克，驗餘量0.9631公克），經鑑定分別含有 海洛因及甲基安非他命成分乙節，有臺北榮民總醫院107 年 3 月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1 份在卷 可憑（見偵字第4799號卷二第313 頁），為本案查獲之第一 級、第二級毒品，故除鑑定用罄部分堪認業已滅失外，其餘 應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬 ；另包裝上開毒品之包裝袋共4 只，因其內殘留之毒品難以 析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，亦沒收銷燬之 。
二、扣案如附表編號3 、4 所示之黃色信封及紙袋，以及附表編 號5 所示之300 元，分別為被告2 人為販賣而包裝上開毒品 之物及寄送所需之郵資等節，經其等於偵查中供述明確（見 偵字第32381號卷第37-38頁、偵字第4799號卷一第345-350 頁），堪認上開物品均為被告2人供販賣第一級、第二級毒
品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣 告沒收。至被告林志宗雖於警詢中供稱：「吳承順」用通訊 軟體打給我，叫我把毒品寄到臺中空軍一號客運站，他再去 收取等語（見偵字第4799號卷一第31頁），然於本院審理中 已供稱：我使用和「吳承順」聯絡的手機號碼已經不太記得 了等語（見本院卷第142頁），且卷內亦查無被告林志宗與 「吳承順」以手機聯繫之通訊監察譯文或通訊軟體訊息截圖 ，難以與其供述核實，故依卷內現存證據尚無法證明被告林 志宗係以何門號及手機作為與「吳承順」聯絡本案販賣毒品 事宜而使用，故此部分自無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第6 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第25條第2 項、第28條、第55條、第47條第1 項前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官蔡逸品提起公訴，檢察官林殷正到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 8 月 19 日
刑事第十庭 審判長法 官 楊仲農
法 官 林翠珊
法 官 陳盈如
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳冠豪
中 華 民 國 110 年 8 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
（附表）
┌──┬───────┬───┬──────────────┐
│編號│物品名稱 │數量 │備註 │
├──┼───────┼───┼──────────────┤
│1 │白色粉末（含包│1 包 │檢體編號：C0000000-0 │
│ │裝袋2只） │ │檢體外觀：白色粉末1 包 │
│ │ │ │毛重：1.0513公克（含2 個塑膠│
│ │ │ │袋重) │
│ │ │ │淨重：0.7181公克 │
│ │ │ │取樣量：0.0019公克 │
│ │ │ │驗餘量：0.7162公克 │
│ │ │ │結果判定：檢出海洛因 │
├──┼───────┼───┼──────────────┤
│2 │白色或透明晶體│1包 │檢體編號：C0000000-0 │
│ │（含包裝袋2 只│ │檢體外觀：白色或透明晶體1 包│
│ │） │ │毛重：1.3173公克（含2 個塑膠│
│ │ │ │袋重) │
│ │ │ │淨重：0.9651公克 │
│ │ │ │取樣量：0.0020公克 │
│ │ │ │驗餘量：0.9631公克 │
│ │ │ │結果判定：檢出甲基安非他命 │
├──┼───────┼───┼──────────────┤
│3 │黃色信封 │1個 │ │
├──┼───────┼───┼──────────────┤
│4 │紙袋 │2個 │ │
├──┼───────┼───┼──────────────┤
│5 │現金 │300 元│ │
└──┴───────┴───┴──────────────┘