臺灣新北地方法院刑事判決 110年度訴字第273號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 周宗憲
選任辯護人 李國盛律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第28582 號、第30867 號），本院判決如下：
主 文
周宗憲犯如附表主文欄所示各罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。有期徒刑部分，應執行有期徒刑肆年參月。 事 實
一、周宗憲明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例管制之第二級 毒品，依法不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級 毒品甲基安非他命犯意，於附表編號1 、3 至5 、7 至9 所 示之時間及地點，以及與趙致綱（本院另行審結）共同基於 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表編號2 、 6 所示之時間及地點，以如附表各編號所示之交易內容及方 式，分別販賣第二級毒品甲基安非他命（販賣數量及價金詳 如附表各編號所示）與如附表所示之對象，而完成交易。二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理 人或辯護人於法院調查時，知有該等不符合同法第159 條之 1 至第159 條之4 之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條 第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用被告 以外之人於審判外之陳述，當事人於本院準備及審判程序中 均未爭執其證據能力（見本院卷第99頁、第219 頁至第221 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開 證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵
，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前揭規定，自均有證據 能力。
二、本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有 關連性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取 得，依刑事訴訟法第158 條之4 之規定反面解釋，均有證據 能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
被告周宗憲有於如附表各編號所示之時、地，以如附表各編 號所示之交易內容及方式，販賣各該甲基安非他命與如附表 各編號所示之對象之事實，業據其於警詢、偵訊中就如附表 編號2 至4 、6 至8 所示部分，以及於本院準備程序及審理 中就全部事實均坦承不諱（見109 年度偵字第30867 號卷【 下稱偵30867 號卷】第27頁、第33頁、109 年度偵字第0000 0 號卷【下稱偵28582 號卷】第259 頁至第266 頁、第319 頁至第323 頁、本院卷第98頁、第222 頁），並經證人即共 同被告趙致綱、證人曹奕雯於警詢及偵訊時證述（見偵2858 2 號卷第31頁至第37頁、第265 頁至第266 頁；第57頁至第 60頁、第75頁至第84頁、第89頁至第99頁、第275 頁至第27 9 頁、109 年度他字第4829號卷一第533 頁至第537 頁）， 以及證人鄭宇軒於偵訊時證述在卷（見偵28582 號卷第307 頁至第308 頁），且有曹奕雯以通訊軟體LINE與被告周宗憲 、共同被告趙致綱聯繫之對話擷圖、曹奕雯與被告周宗憲及 證人鄭宇軒間之LINE聊天紀錄、台新國際商業銀行109 年5 月15日台新作文字第10909584號函檢附之曹奕雯帳戶交易明 細查詢資料、被告周宗憲台新銀行帳戶交易明細查詢資料各 1 份在卷可稽（見偵30867 號卷第43頁、第149 頁至第174 頁、第149 頁至第319 頁、第321 頁至第396 頁），足認被 告上開任意性自白確與事實相符，堪予採信。另被告於本院 準備程序中亦自承其係透過毒品交易賺取施用甲基安非他命 的數量等語（見本院卷第99頁），益徵其確有營利之意圖。 綜上，本案事證明確，被告意圖營利販賣第二級毒品之犯行 ，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1 項定有明文。查毒品危害防制條例業已修正、增訂， 並於109 年1 月15日經總統公布，其中第4 條、第17條第2 項等規定，於公布後6 個月即109 年7 月15日施行。被告本
案行為，均係發生在上開新法施行生效前，經比較新舊法， 結果如下：
⒈關於毒品危害防制條例第4 條第2 項規定販賣第二級毒品罪 經修正後，分別將法定刑中關於所處有期徒刑部分，從7 年 以上有期徒刑提高至10年以上有期徒刑，及關於得併科罰金 金額，從新臺幣（下同）1,000 萬元提高至1,500 萬元，是 此部分修正後之法律並未有利於行為人。
⒉毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正為：「 犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑。」，修正後偵審自白減刑之要件較修正前嚴格，屬於 法律變更之情形，且修正後規定亦未較有利於行為人。 ⒊綜合全部罪刑之結果比較後，顯以舊法即行為時法較有利於 被告，自應適用修正前之舊法。
㈡罪名及罪數：
核被告周宗憲就事實欄一中如附表編號1 至9 所為，均係犯 修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 。又被告周宗憲各次因販賣第二級毒品所持有第二級毒品之 低度行為，均為其各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收， 不另論罪。被告周宗憲就附表編號2 、6 所示之販賣第二級 毒品犯行，與共同被告趙致綱間，有犯意聯絡及行為分擔， 均應論以共同正犯。又被告周宗憲上開共9 次犯行，犯意各 別，行為互殊，應分論併罰。
㈢刑之加重減輕事由：
⒈被告構成累犯，但不予加重其刑：
被告周宗憲前於107 年間因施用毒品案件，經本院以107 年 度簡字第8 號判決判處有期徒刑4 月確定；復因施用毒品案 件，經本院以107 年度簡字第3565號判決判處有期徒刑4 月 確定，嗣經本院以107 年度聲字第3318號裁定應執行有期徒 刑6 月確定，並於107 年11月20日執行完畢，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份在卷可查（見本院卷第23頁至第41頁 ），其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒 刑以上之罪，均構成累犯。又依司法院釋字第775 號解釋意 旨，審酌被告周宗憲上開構成累犯之案件與本案所犯之罪， 雖均係觸犯毒品危害防制條例，但施用毒品與販賣第二級毒 品罪之犯罪型態及侵害法益嚴重程度仍有顯然區別，其於為 本案犯行前尚無因販賣毒品被查獲且經論罪處刑之紀錄，尚 難認遽認其有何特別之惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，爰 不依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
⒉被告所犯如附表編號2 至4 、6 至8 所示犯行，有修正前毒
品危害防制條例第17條第2 項之適用：
⑴修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條 至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係 為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約 司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪 事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與轉讓 、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有 毒品，係不同之犯罪事實。倘行為人僅承認轉讓、合資購 買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云 ，自難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕 其刑規定之適用（最高法院110 年度台上字第3209號判決 意旨參照）。
⑵查被告周宗憲就如附表編號2 至4 、6 至8 之販賣第二級 毒品犯行，於偵查及審理中均已自白犯罪，業如前述，爰 依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 ⑶另就如附表編號1 、5 所示之毒品交易部分，被告周宗憲 於警詢、偵訊始終辯稱係與曹奕雯、鄭宇軒等人合資購買 等語（見偵30867 號卷第25頁至第27頁、第31頁至第33頁 、第39頁、偵28582 號卷第259 頁至第260 頁、第319 頁 、第321 頁），以及如附表編號9 之毒品交易，於警詢及 偵訊時均回答不清楚、忘記了（見偵30867 號卷第38頁、 第323 頁），揆諸前述說明，尚難認就此部分被告周宗憲 有於偵查中自白犯罪之意，即與修正前毒品危害防制條例 第17條第2 項規定不符，無此規定之適用。
⒊被告所犯如附表編號1 、5 、9 所示犯行，有刑法第59條酌 減其刑之適用：
⑴刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無 可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以 引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等 ），以為判斷。而修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪，其法定刑為「無期徒刑或7 年以上 有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金」，然同為販賣第 二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友 儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之 法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀
處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者， 自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀 ，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其 刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。 ⑵查被告周宗憲所為如附表編號1 、5 、9 所示之販賣第二 級毒品犯行，固助長毒品流通，戕害國人健康，應予非難 ，然其於行為前尚未有販賣毒品案件經法院論罪處刑及執 行之前案紀錄，業如前述，其係因應曹奕雯、鄭宇軒所求 而販賣甲基安非他命，並非透過網路或其他方式主動向他 人兜售，又此部分犯行其販售對象乃為男女朋友之曹奕雯 與鄭宇軒，是其造成毒害擴大之程度有限，且其販賣毒品 數量及金額不高，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較 ，顯然有別，是衡其此部分之犯罪情狀，量處法定最低刑 度仍嫌過重，爰均依刑法第59條規定酌減其刑。至於被告 所犯如附表編號2 至4 、6 至8 所示販賣第二級毒品犯行 部分，經依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其 刑後，原法定刑已顯然減輕，即無情輕法重之情，尚無適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑之餘地，辯護人為被告 請求酌減其刑云云，尚非可採。
㈣量刑及定其應執行刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告周宗憲無視於國家防制 毒品危害之禁令，為賺取毒品之量差竟販賣毒品予他人，擴 張毒害，應予非難，考量其各次販賣毒品對象為屬情侶關係 之男女，販賣數量及規模非鉅，兼衡其自述學歷國中肄業， 因另案入監執行前原從事餐飲設備業，有固定收入，家中尚 有母親之生活狀況非佳（見本院卷第223 頁），及其犯後坦 承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如附表所示之刑， 暨為貫徹罪刑相當及比例原則，使其輕重得宜，罰當其罪， 以實現刑罰權之公平正義，參以其所犯之罪間之罪質同一， 罪責重複非難之程度較高，並考量刑罰邊際效應隨刑期而遞 減、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形及行為人復歸 社會之可能性，定其應執行刑，以資懲儆。
三、沒收之說明：
㈠被告周宗憲因如附表編號1 至9 所示毒品交易取得之實際款 項（詳如附表所示），屬其因各該販賣第二級毒品犯行所取 得之犯罪所得，皆應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項 規定，分別於其所犯主文項下，宣告沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡另參證人曹奕雯之證述及卷附其以通訊軟體LINE與被告周宗 憲聯繫之對話擷圖及LINE聊天紀錄，堪認被告係持不詳廠牌
手機以上開通訊軟體與曹奕雯聯繫如附表編號1 至8 所示之 毒品交易，此部分雖未扣案，然不問屬於犯罪行為人與否， 仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項 但書、第4 項規定，分別於其所犯主文項下，宣告沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又縱 被告周宗憲上開所持用之不詳廠牌手機與另案相關而經另案 扣押甚或宣告沒收，然因宣告多數沒收併執行之規定，既因 沒收已非屬從刑，並非數罪併罰，已由原刑法第51條第9 款 移列至同法第40條之2 ，並明定宣告多數沒收者，併執行之 ，故數罪併罰定應執行刑時，爰無庸就多數沒收合併宣告， 實際上亦不生重複執行沒收之問題，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條1 項、第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條第2 項但書、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官吳姿函提起公訴，檢察官陳漢章到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 8 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 白光華
法 官 洪珮婷
法 官 林米慧
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林惠敏
中 華 民 國 110 年 8 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。