臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第1458號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 洪至德
選任辯護人 杜孟真律師
吳鏡瑜律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
109 年度偵字第22440 號、第25771 號），本院判決如下：
主 文
洪至德犯私運管制物品進口罪，處有期徒刑陸月；又犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。均緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣拾萬元及接受捌小時之法治教育課程。扣案如附表編號11至13所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號1 至10、14至62、64至66、68、74、75、78所示之物沒收。 事 實
一、洪至德明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品，不得持有、製造，而大麻種子雖非第二級 毒品，惟係毒品危害防制條例禁止意圖供栽種之用而運輸及 禁止持有之物品，亦係行政院依懲治走私條例第2 條第3 項 授權公告「管制物品管制品項及管制方式」之第1 點第3 款 所列之管制進出口物品，不得私運進口，竟先基於意圖供栽 種之用而運輸大麻種子及私運管制物品大麻種子進口之犯意 ，於民國109 年2 月初，在荷蘭某處自真實姓名年籍不詳之 成年人取得數量不詳之大麻種子（惟查獲扣案之大麻種子數 量即達58顆）後，於同年3 月8 日利用搭乘航空EK366 號班 機返台之際，將取得之大麻種子藏放夾帶身上返臺，以此方 式將大麻種子私運進口輸入我國境內。復基於製造第二級毒 品大麻之犯意，自同年3 月底起，利用於網路上習得有關種 植大麻、製造大麻之知識，在當時位於新北市○○區○○○ 道0 段000 號12樓之8 承租屋內，以「水耕法」方式栽種， 並控制室內之溫度、濕度，給予植物生長燈光照，待大麻成 株後即採收，並利用除濕機及自然風乾方式使其陰乾，以製 成可供施用之大麻（如附表編號11至13所示）。嗣經員警於 109 年6 月10日18時5 分許，持本院核發之搜索票，前往洪 至德上址居所執行搜索，查獲並扣得如附表所示等物，而查 悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有規定。 本案下述所引被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示其 餘審判外陳述之內容並告以要旨，被告及其辯護人均不爭執 ，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明 異議（見本院卷第83頁、第312 頁至第315 頁），應視為被 告已有將該等審判外陳述作為證據之同意，且經審酌各該供 述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得 之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據 應屬適當，應有證據能力。
二、另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示 令其辨認外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得， 且當事人亦未表示反對意見，而為證明本案犯罪事實所必要 ，亦得作為本案證據。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠前開事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時 坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署109 年度偵字第22440 號 卷【下稱偵字第22440 號卷】第15頁至第25頁、第135 頁至 第139 頁、本院卷第81頁至第82頁、第317 頁至第320 頁） ，且有證人游清閔於警詢及偵查中之證述可參（見偵字第00 000 號卷第29頁至第38頁、第151 頁至第152 頁），並有本 院搜索票、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、查獲毒品案重量鑑定證明書各1 份（見偵字第 00000 號卷第11頁、第39頁至第47頁、同署109 年度偵字第 00000 號卷【下稱偵字第25771 號卷】第59頁）、新北市政 府警察局新莊分局破獲大麻工廠案現場勘察初步報告、現場 勘察報告及各檢附之現場勘察照片1 份（見偵字第22440 號 卷第71頁至第80頁、第215 頁至第275 頁）、查獲及扣案物 照片共3 批（見偵字第22440 號卷第83頁至第106 頁、偵字 第25771 號卷第145 頁至第169 頁、第179 頁至第191 頁） 、被告入出境資訊連結作業查詢結果1 紙（見偵字第00000 號卷第159 頁）附卷可證。又扣案之如附表編號14至55所示 之植株，送驗後，經檢示葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣 5 株檢驗均含第二級毒品大麻成分；如附表編號11至13所示
之煙草（驗餘淨重合計95.90 公克），經送驗後，均含第二 級毒品大麻成分；如附表編號75之大麻種子58顆（驗餘淨重 合計0.62公克），送驗後，經檢視外觀均與大麻種子一致， 隨機抽樣20顆進行發芽試驗，發現其中18顆具發芽能力且含 第二級毒品大麻成分，種子發芽率90% ，此部分有法務部調 查局濫用藥物實驗室109 年10月28日調科壹字第0000000000 0 號鑑定書1 份（見偵字第22440 號卷第197 頁至第199 頁 ）可憑。是被告前揭任意性之自白，有上開事證可資佐證， 足認與事實相符，堪可憑採。
㈡又大麻毒品可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，大麻植 株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接 摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾、 風乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序， 並無需使用特別之工具或設備。故直接摘取大麻植株上之葉 及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一（最高法院10 1 年度台上字第4198號判決意旨參照）。查依被告於警詢時 供稱：如附表編號11至13之乾燥大麻花、大麻葉，是我從如 附表編號14至55之大麻植株上以剪刀剪下的。讓它們自然風 乾，但有開除濕機，把它們放在栽培室裡開除濕機讓它們自 己風乾等語（見偵字第22440 號卷第19頁至第20頁），且觀 現場勘察、扣案物照片，可見乾燥大麻花係經摘下而集中放 置在鋪著紙巾且有外觀上有明顯間隙之置物籃內，乾燥大麻 葉亦係集中放置在空盆栽之塑膠袋或空盒內（見偵字第0000 0 號卷第76頁、第89頁置第90頁、第227 頁、第241 頁至第 243 頁），足見被告將大麻種子栽種育成大麻植株後，將植 株之花、葉剪下而利用除濕機及自然風乾之方式使其乾燥， 自已該當製造大麻之行為，且上開乾燥之大麻花、葉經送驗 後，亦均含第二級毒品大麻之成分而達可施用之程度，業如 前述，是此部分亦應評價為製造第二級毒品大麻既遂行為。 ㈢被告及辯護人雖曾以被告於栽種大麻過程中，因知此為法所 不許，即心生放棄，對栽種出來之大麻植株不予理會，打算 撤掉，但還沒撤就被警方查獲了，此部分或有構成中止犯之 未遂空間云云為辯。惟按刑法第27條第1 項前段之中止犯， 係未遂犯之一種，立法者予其較優惠之減輕或免除其刑待遇 ，係為鼓勵犯人於結果發生之先儘早改過遷善。行為人除須 具備一般未遂犯之「已著手於犯罪行為之實行」及「不遂」 之要件外，尚須主觀上出於己意，客觀上因而中止實行犯罪 （未了未遂之中止）或防止其結果之發生（既了未遂之中止 ），才能成立中止犯。倘行為人中止實行犯罪前，犯罪之結 果已發生（犯行已達既遂），即無成立中止犯可言（最高法
院109 年度台上字第4689號判決意旨參照）。查被告剪下之 大麻花、葉經以除濕機及自然風乾方式乾燥後，已達可施用 之程度，已如前述，是此部分顯已達製造第二級毒品大麻既 遂之程度，縱然被告主觀上確實存有放棄栽種之意，然其顯 然未為任何積極防止犯罪結果發生之行為，製成第二級大麻 之犯罪結果依然發生，是此部分自無構成中止犯或未遂犯之 可能，被告及辯護人此部分所辯，顯非可採。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1 項定有明文。查毒品危害防制條例業已修正、增訂， 並於109 年1 月15日經總統公布，其中第4 條、第17條第2 項等規定，於公布後6 個月即109 年7 月15日施行。被告本 案行為，係發生在上開新法施行生效前，經比較新舊法，結 果如下：
1.關於毒品危害防制條例第4 條第2 項規定製造第二級毒品罪 經修正後，分別將法定刑中關於所處有期徒刑部分，從7 年 以上有期徒刑提高至10年以上有期徒刑，及關於得併科罰金 金額，從1,000 萬元提高至1,500 萬元，是此部分修正後之 法律並未有利於行為人。
2.毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正為：「 犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑。」，修正後偵審自白減刑之要件較修正前嚴格，屬於 法律變更之情形，且修正後規定亦未較有利於行為人。 3.綜合全部罪刑之結果比較後，顯以舊法即行為時法較有利於 被告，自應適用修正前之舊法。
㈡罪名：
⒈按毒品危害防制條例第14條第4 項之規定，大麻種子不得持 有。又毒品危害防制條例所列毒品及其製劑、罌粟種子、古 柯種子及大麻種子，業經行政院依懲治走私條例第2 條規定 公告列為第一類管制進出口物品。毒品危害防制條例所謂之 「運輸」，係指轉運輸送而言，亦即由一地轉運輸送至另一 地，運輸之方法為海運、空運或陸運，均非所問（最高法院 109 年度台上字第2829號判決意旨參照）。懲治走私條例第 2 條第1 項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地 區私運管制物品，進入臺灣地區而言，其既遂與未遂之分野 ，以是否已進入國界為標準（最高法院97年度台上字第3026
號判決意旨參照）。查被告本於供栽種之用之意圖，自荷蘭 某處取得大麻種子後，將之夾帶於身上搭機返國入境臺灣， 已自荷蘭起運，且入境後攜回其當時居所，依照前開說明， 本案運輸、走私行為均已完成而告既遂。是被告此部分所為 ，係犯毒品危害防制條例第13條第2 項意圖供栽種之用而運 輸大麻種子罪及懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品 進口罪。又運輸大麻種子前後所持有大麻種子之低度行為， 為運輸大麻種子之高度行為所吸收，不另論罪。 ⒉另被告製造第二級毒品大麻部分所為，係犯修正前毒品危害 防制條例第4 條第2 項製造第二級毒品罪。其製造第二級毒 品大麻前意圖製造而栽種大麻之低度行為，均為製造大麻之 高度行為所吸收，不另論罪。
㈢罪數認定：
⒈被告私運大麻種子入臺，係以一行為同時觸犯懲治走私條例 第2 條第1 項私運管制物品進口罪及毒品危害防制條例第13 條第2 項意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪，為想像競合犯 ，應依刑法第55條規定，從一重之私運管制物品進口罪處斷 。
⒉按懲治走私條例之禁止私運管制物品罪所保護之法益，乃國 家免於因管制物品不法進入國內對社會安全造成破壞；禁止 製造毒品所保護之法益，則係保障國人之身心健康，二者保 護之法益並不相同，且被告一經私運大麻種子進口，即已成 立私運管制物品進口罪，此與其嗣後再行栽種、製造大麻， 時序上明顯有別，行為態樣亦迥不相同，而可獨立評價，是 被告所犯私運管制物品進口罪、製造第二級毒品罪2 罪間， 應予分論併罰。
㈣刑之減輕事由：
⒈被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承本案製造第二級毒品 犯行，業經本院認定如前，應依修正前毒品危害防制條例第 17條第2項規定，減輕其刑。
⒉修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項製造第二級毒品罪之 法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，然同為製造第二級毒品之人，其原因動 機不一，犯罪情節未必盡同，或有極具規模之大量製造者， 亦有小量製造、中、小盤之分，甚或僅止於熟識友人間之互 通有無或製造後供自己使用者，其製造行為所造成危害社會 之程度自屬有異，但法律規定科處此類犯罪，所設之法定最 低本刑卻同為「7 年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情 形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情 狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其
刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查 被告所犯製造第二級毒品罪，係在居所內以事實欄所載之方 式栽種進而製造大麻，規模尚屬有限，繼以手工、簡易設備 為之，製造之數量不多，顯難比擬大規模栽種製造，且被告 自陳係因有脊椎壓迫神經問題，疼痛難耐，在國外施用大麻 後，能有效舒緩疼痛，回國時才會失慮攜帶大麻種子回臺栽 種，目的亦僅在供己施用等語（見偵字第22440 號卷第21頁 至第22頁、第137 頁、本院卷第81頁至第82頁），而其罹有 頸椎及腰椎椎間盤突出症乙情，亦據其提出陽明醫院甲種診 斷證明書1 份為證（見本院卷第95頁），並有陽明醫院110 年3 月15日陽字第1100301-21號函檢附被告病歷影本1 份可 參（見本院卷第197 頁至第215 頁），另本案亦未查得被告 有將製成之大麻對外流通之事證，堪認被告本案製造大麻情 節及惡性尚非重大，是其此部分所犯製造第二級毒品犯行， 經依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑而量處 最低刑期後，仍嫌過重，而有情輕法重之情，爰依刑法第59 條規定酌減其刑，併遞減之。
㈣量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻種子係依法不 得運輸及私運之管制物品，及大麻為我國公告列管之第二級 毒品，不得栽種大麻種子及製造大麻，但因己身病痛，即依 賴大麻，先意圖供栽種之用，利用搭機返國之機，夾帶大麻 種子而將之運輸、私運大麻種子至我國，嗣後並將之栽種而 製造大麻，漠視法令禁制，欠缺守法觀念，實有不該，並參 以考量其運輸及私運大麻種子數量，及後續製成如附表編號 11至13所示大麻數量尚非鉅量，所生危害有限，並兼衡其學 歷為大學畢業之教育程度，有其個人戶籍資料查詢結果1 紙 存卷可查（見本院卷第37頁），於偵查中自述從事影片剪接 、任鑑定古董、瓷器之仲介，收入不固定（見偵字第00000 號卷第138 頁），於本院審理中自述現在家中開之中藥行幫 忙，無支薪，經濟來源依靠家裡，與父母同住之生活狀況（ 見本院卷第321 頁），及其除如前述罹有頸椎及腰椎椎間盤 突出症以外，其有因失眠、焦慮的適應障礙症、身心性失眠 症及長期失眠、煩躁、昏睡、恍惚、心悸怔忡、胸脅脹痛、 緊張性偏頭痛、頸項肩背酸痛、無預兆偏側頭痛等症狀，而 分別於田嘉程家醫科診所、澄心身心科診所及至誠堂中醫診 所就診之身心狀況，有前2 間診所檢附之病歷資料及後1 間 診所檢附之診斷證明書各1 份在卷可參（見本院卷第169 頁 至第195 頁、第217 頁至第219 頁），暨其犯後坦承犯行， 尚知行為有錯等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資
懲儆。
㈤又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被 告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第325 頁至第328 頁）， 其因一時失慮致罹刑典，業如前述，信其經此偵審程序及刑 之宣告後，應知所警惕，無再犯之虞，本院因認前開宣告之 刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定， 宣告緩刑4 年，以啟自新。然為求使被告深切記取教訓，於 緩刑期內能深知警惕，不再重蹈覆轍，並考量其本案所犯情 節及經濟能力，依刑法第74條第2 項第4 款、第8 款之規定 ，命其應於緩刑期間內，向公庫支付新臺幣10萬元，及接受 8 小時之法治教育課程，併依刑法第93條第1 項第2 款之規 定，諭知緩刑期間付保護管束，以觀後效。倘若被告未履行 前述負擔，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果 ，而有執行刑罰之必要者，檢察官得向法院聲請撤銷緩刑之 宣告，併此敘明。
三、沒收之說明：
㈠扣案如附表編號11至13所示之乾燥大麻花、大麻葉（驗餘淨 重合計95.90 公克），係被告所犯製造第二級毒品罪查獲之 第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規 定，宣告沒收銷燬之。至於因鑑驗用罄之第二級毒品大麻， 既已滅失，無庸宣告沒收銷燬。
㈡按大麻屬第二級毒品，大麻之栽種與製造不同，製造大麻係 將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品而言 。大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未 經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻 之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字 第2048號判決意旨參照）。查扣案如附表編號14至55所示大 麻植株共42株，雖經檢出第二級毒品大麻成分，已如前述， 惟尚未經加工製造成易於施用之製品，僅屬製造第二級毒品 大麻之原料，性質上尚非第二級毒品大麻，惟既均屬供被告 製造第二級毒品大麻所用之物，應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。 ㈢另大麻種子係屬懲治走私條例第2 條所公告之管制物品，亦 為毒品危害防制條例第14條第4 項規定禁止持有之物，屬違 禁物，並經鑑定在案，業如前述，是扣案如附表編號75所示 之大麻種子38顆，應依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收。 其餘經鑑驗用罄之大麻種子，因已失違禁物之性質，自毋庸 宣告沒收。
㈣又扣案如附表編號1 至10、56至62、64至66、68、74、78所 示之物，均為被告所有供製造第二級毒品犯行所用之物等情
，業據被告供承在卷（見偵字第22440 號卷第136 頁至第13 7 頁、本院卷第82頁），均應依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。 ㈤扣案之如附表編號70至73所示捲菸紙、磨碎器、大麻吸食器 、電子煙霧化器，顯然為被告施用大麻所用之物，另其餘扣 案之如附表編號63、67、69、76、77、79所示之物，被告否 認此部分物品與其所犯私運管制物品進口罪、製造第二級毒 品罪相關，復依卷內事證，亦未能足證此部分物品與被告所 犯上開之罪之關連性，而附表編號80所示手機則為被告友人 游清閔所有之物，亦與本案無關，業據證人游清閔證述在卷 ，且有扣押物品目錄表1 份可考（見偵字第22440 號卷第47 頁），故此部分附表編號所示物品，均尚無從於本案宣告沒 收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第13條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，懲治走私條例第2 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第55條、第59條、第38條第1 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第8款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官簡群庭提起公訴，檢察官陳漢章到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 白光華
法 官 洪珮婷
法 官 林米慧
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林惠敏
中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口 、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨 幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區 之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或 一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品 之進口、出口。
毒品危害防制條例第13條
意圖供栽種之用，而運輸或販賣罌粟種子或古柯種子者，處 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 50 萬元以下罰金。意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子者，處 2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。