臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第1189號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 莊竣博
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
被 告 鄭嘉文
選任辯護人 張振興律師
上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起
公訴（109年度偵字第6547、6548、6549號），本院判決如下：
主 文
莊竣博犯如附表一編號1、2主文欄所示之罪，分別判處如附表一編號1、2主文欄所示之刑及沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑肆年貳月。
鄭嘉文犯如附表一編號3、4主文欄所示之罪，分別判處如附表一編號3、4主文欄所示之刑及沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑肆年伍月，罰金部分應執行罰金新臺幣玖萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、莊竣博明知未經中央主管機關許可，不得持有、寄藏具殺傷 力之槍枝及子彈，且不得持有、販賣屬毒品危害防制條例所 列管之第三級毒品。竟仍分別為下列犯行：
(一)莊竣博基於寄藏具殺傷力之改造槍枝及具殺傷力之子彈之犯 意，於民國108年12月間，在新北市樹林區篤行路、金門街 附近某處，收受真實姓名年籍不詳自稱「徐周」之成年男子 （已歿）之請託，代為保管如附表二編號4至7所示之具殺傷 力之改造槍枝及具殺傷力之子彈而寄藏之，並於109年2月8 日，將其中如附表二編號4所示之槍枝（含彈匣內所如附表 二編號5所示具殺傷力之子彈），寄放在新北市○○區○○ 街000號鄭嘉文經營之手機店兼住處（以下稱住處）。(二)莊竣博意圖營利，基於販賣第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基 乙基胺丁酮之犯意，於109年2月10日14時前某時許，先以其 使用如附表三編號4所示之oppo廠牌行動電話與鄭嘉文聯繫 有關毒品交易事宜，雙方達成以新臺幣（下同）1萬5,000元 之價格，購買第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮 100公克之合意，因莊竣博猶希望鄭嘉文能將其持有之如附
表三編號1所示之第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁 酮1包全數購買，遂於同日14時許，攜帶上開如附表三編號1 所示第三級毒品1包（起訴書誤為攜帶如附表三編號1、2所 示之毒品）及如附表三編號3所示之電子磅秤，前往上開新 北市○○區○○街000號鄭嘉文住處，雙方見面接洽後尚未 完成交易，即因員警到場執行搜索而未遂。
二、鄭嘉文明知未經中央主管機關許可，不得持有、寄藏具殺傷 力之槍枝及子彈，竟分別為下列行為：
(一)鄭嘉文基於寄藏具殺傷力之改造槍枝及具殺傷力之子彈之同 一犯意，於109年2月1日7時許、同年月10日14時許，在其位 在新北市○○區○○街000號住處，受真實姓名年籍不詳綽 號「阿堂」之成年男子之請託，接續代為保管如附表二編號 1及附表二編號2、3所示之具殺傷力之改造手槍而寄藏之。(二)鄭嘉文基於寄藏具殺傷力之改造槍枝及具殺傷力之子彈之犯 意，於109年2月8日，在其位在新北市○○區○○街000號住 處，受莊竣博之請託，代為保管如附表二編號4所示具殺傷 力之槍枝（含彈匣內如附表二編號5所示具殺傷力之子彈） 而寄藏之。
三、嗣於109年2月10日15時15分許，經警持搜索票至鄭嘉文上開 住處行搜索，當場查獲鄭嘉文及莊竣博，並分別扣得如附表 二、二所示之物。
四、案經臺南市政府警察局麻豆分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。查本案所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，雖屬傳聞證據，惟被告及辯護人均不爭執證據能力， 且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌此等證據資料 製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以 之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料均有證據能力。二、本案所引用之文書證據資料，並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情 形，且均經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人 辨識而為合法調查，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告莊竣博部分（即犯罪事實一）
上揭犯罪事實一部分，業據被告莊竣博於警詢、偵查及本院 審理時均坦承不諱（見偵字第6547號卷第33至35、38、180 至181、186至187頁、本院卷第113至114、443至444頁）， 核與證人即受寄代藏槍彈及購毒者鄭嘉文於警詢、偵查時所 證相符（見偵字第6547號卷第20至25、184至186頁），並有 搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告莊竣博與鄭 嘉文間之微信對話記錄翻拍照片、查獲時現場及扣案物照片 等件在卷可以佐證（見偵字第6547號卷第49至59、81至85頁 ），另有如附表二編號4至7所示之槍枝、子彈、附表三編號 1所示之第三級毒品、附表三編號3、4所示之電子磅秤、行 動電話扣案可為證明。且上開扣案如附表二編號4至7所示之 槍枝、子彈，經送鑑定結果均認具有殺傷力等情，亦有內政 部警政署刑事警察局109年2月27日刑鑑字第1090014473號鑑 定書、109年4月24日刑鑑字第1090014478號鑑定書各1件在 卷可為憑證（見偵字第6547號卷第209至212、213至222頁） ；又上開扣案如附表三編號1所示之毒品，經送鑑定結果， 檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分，亦有 內政部警政署刑事警察局109年8月7日刑鑑字第0000000000 號鑑定書1件在卷可以證明（見偵字第6547卷第299至301頁) 。綜上足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。二、被告鄭嘉文部分（即犯罪事實二）
(一)訊據被告鄭嘉文固坦承員警於上開時、地實施搜索時，有查 獲如附表二編號1至5所示之槍枝、子彈之事實，然矢口否認 有何寄藏如附表二編號1至5所示之槍枝、子彈之犯行，辯稱 ：附表二編號1至3所示之改造手槍部分，其中附表二編號1 所示之P99型手槍，是綽號「阿堂」之湯景棠在109年2月1日 交給我，請我幫忙尋找買家，但我沒有門路，所以湯景棠在 同年2月7日就將該槍枝取回了。之後在同年2月10日上午11 時許，湯景棠開車停在我家門口，拿著手提袋到我房間放著 ，當時我在櫃台，不知道他手提袋裡面是什麼東西，我看到 綽號「阿興」之男子進去把東西放在地上拍照，我才知道是 3枝手槍（附表二編號1至3），也才知道他們好像在交易， 當時湯景棠把東西放著就走了，「阿興」也是拍完照就走了 ，之後警察就衝進來，並在房間的沙發上查獲該3枝手槍， 湯景棠並沒有將該3枝手槍交給我。附表二編號4所示之槍枝 部分，莊竣博在2月8日或查獲前3天有先交給我，也是請我 幫他賣，但是我跟他說我沒辦法，所以他在2月10日凌晨又 把槍枝拿走，在2月10日為警查獲前當天他過來我店裡時才 又帶過來，當時他放在他的大包包提袋裡面的小袋子像背在 胸前的斜背包的袋子裡面，他的大包包是放在我的店門口，
放衝鋒槍的小袋子他有拿出來給「阿興」看，因為「阿興」 在拍照時我有看到那支槍，莊竣博跟我說帶這把槍過來是要 拿去山上試射，他並沒有將槍枝交給我云云。經查：(二)員警於上開時間持法院核發之搜索票，前往上開被告鄭嘉文 住處實施搜索時，查獲如附表二編號1至5所示之槍枝、子彈 之事實，業據被告鄭嘉文於警詢、偵查及本院審理中坦承不 諱，並有本院109年聲搜字154號搜索票、臺南市政府警察局 麻豆分局109年2月10日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物品收據、查獲現場及扣案物照片等件在卷可佐（見偵字 第6547號卷第49至61頁、第81至85頁）。又如附表二編號1 至5所示之槍枝、子彈經鑑定結果，均認具有殺傷力等情， 有內政部警政署刑事警察109年4月24日刑鑑字第0000000000 號鑑定書在卷可證(見偵字第6547號卷第213至222頁），此 部分事實堪以認定。
(三)被告鄭嘉文於本院審理時固坦承如附表二編號1所示之P99型 手槍，係綽號「阿堂」之人在109年2月1日交其保管並代為 尋找買家，及莊竣博曾於2月8日有交付附表二編號4所示槍 枝（於筆錄中記載名稱為M4衝鋒槍或衝鋒槍，下同），也是 請其幫忙賣等語，亦即被告鄭嘉文於本院審理時坦承曾先後 受綽號「阿堂」之男子、莊竣博委託而保管如附表二編號1 所示之P99型手槍、如附表二編號4所示之槍枝，惟猶以上開 情詞置辯，然查：
1、被告鄭嘉文於警詢時供稱：華瑟P99手槍1把（含彈匣1個） 是一位綽號「毛妹」男子之大哥綽號「阿堂」，於109年2月 1日7時13分之後某時，前往我現住處交給我的，他叫我以8 萬5,000元幫他賣掉，可以抽傭5,000元。USP型手槍1把（含 彈匣2個）、PK 380型手槍1把（含彈匣1個）是109年2月10 日警方進來搜索前約14時40分，綽號「阿堂」之男子前往我 現住處交給我的，他叫我以7萬5,000元幫忙賣掉，分別都可 以抽傭5,000元。M4衝鋒槍是莊竣博的，他在109年2月8日3 時許前我住處交給我的，要我幫他賣掉等語（見偵字第6547 號卷第21、22頁）。其又於偵查時供稱：這3把手槍是一位 綽號「阿堂」的男子拿給我的，「阿堂」跟我說如果可以把 這三把槍賣掉，一把可以給我5,000元做為佣金，他開給我 的售價是每把7萬5,000元至8萬5,000元，但是槍都還沒賣出 去，我就為警查獲。我在那邊開店，認識滿多三流九教的人 ，有些人會有槍枝的需求，所以「阿堂」就請我幫忙販賣。 我有幫「阿堂」找到買家就是「阿興」；109年2月1日7、8 時許，「阿堂」先拿了一把P99型手槍到我店內，委託我幫 忙出售，我就找到「阿興」這個買家，而「阿興」在109年2
月10日13時30分，來我店裡後，就一直說一把不夠，要我再 找多幾把，所以我就請「阿堂」再拿幾把槍過來，所以「阿 堂」在109年2月10日14時許，就又拿了兩把槍過來，「阿堂 」拿完槍後，就先行離去。M4衝鋒槍、子彈是莊竣博於3天 前拿去我店裡放的，沒有請我協助出售，只是把東西拿來藏 放我這邊等語（見偵字第6547號卷第184、185頁）。足見被 告鄭嘉文於警詢、偵查時均坦承如附表二編號1至3所示之手 槍，是綽號「阿堂」之男子為尋求買家而先後交付，如附表 二編號4、5所示之槍枝、子彈則係莊竣博所交付，其係因而 為綽號「阿堂」之男子及莊竣博持有上開槍枝而為寄藏（至 其供述已找到綽號「阿興」之購買者而著手於販賣行為部分 ，尚無積極證據證明），並未曾供述「阿堂」、莊竣博曾分 別將附表二編號1、4所示之槍枝取回，或於109年2月10日綽 號「阿堂」之男子、莊竣博分別將附表二編號1至3所示手槍 、附表二編號4所示槍枝帶至其住處時，並未交付其保管、 其不知情等情事。
2、又被告鄭嘉文雖於本院審理時指稱綽號「阿堂」之男子即為 湯景棠云云，惟證人湯景棠於本院審理時具結證稱：我認識 被告鄭嘉文，他是手機店的老闆，我有跟他買、賣過手機。 我沒有拿一個帆布袋裡面裝東西交給被告鄭嘉文等語（見本 院卷第420頁），此外，並無其他積極事證足以佐證證人湯 景棠即為被告鄭嘉文所指綽號「阿堂」之男子，是被告鄭嘉 文上開所辯，已無從遽以採信。另證人莊竣博於本院審理時 固證稱被查獲那天在被告鄭嘉文店內有看到「阿興」等語， 惟其亦稱：當時「阿興」就是一直在說他多厲害、多行、認 識誰誰，賣很大，毒品手槍都有，我也不知道，因為我跟他 不熟，當天才看到他。我過去現場時「阿興」已經在那邊， 我在現場的過程中，沒有看到「阿興」在照相，他也沒有拿 槍枝的照片給我看等語（見本院卷第431、432頁），是亦無 從佐證被告鄭嘉文辯稱：是綽號「阿興」之男子進去把東西 放在地上拍照，我才知道是3枝手槍及莊竣博有拿出附表二 編號4所示槍枝給「阿興」看云云為真實。
3、再者，證人莊竣博於警詢、偵查時均證稱如附表二編號4、5 所示槍枝及子彈，係其於案發前3天約109年2月8日拿去被告 鄭嘉文住處藏放等語（見偵字第第6547號卷第33、180、181 頁），其於本院審理時亦證稱：是在查獲前2、3天內，帶去 被告鄭嘉文店內，因為有一位哥哥去世了，他有留這把槍給 我，我想說我用不到，想說放在被告鄭嘉文那邊，我有跟他 說這把槍放在他那邊；被告鄭嘉文知道，我有直接跟他說； 我都沒有拿走，放在那邊，後面我又帶玩具的過去，就被抓
了等語（見本院卷第427、428頁），顯見證人莊竣博已明確 證述其將如附表二編號4、5所示之槍枝及子彈交由被告鄭嘉 文代為保管後直至為警查獲為止，期間並未曾取回。被告鄭 嘉文辯稱莊竣博在2月10日凌晨已將該槍枝取回，於案發當 天再到其店裡時才又帶過來，且未交付給其保管云云，尚嫌 無據。
4、上開被告鄭嘉文之住處是其經營之手機店兼住處使用，而員 警是在手機店後方被告臥室沙發上以外套覆蓋之黑色手提袋 及軍綠色背包內，搜索查獲如附表二編號1至5所示之槍枝、 子彈等情，有本院勘驗搜索時錄影光碟之勘驗筆錄及其附件 截圖在卷可稽（見本院卷第192至219頁），是如附表二編號 1至5所示之槍枝、子彈案發時所藏放之位置為被告臥室內， 若非經被告同意，顯非一般人得以任意進出之地點；且具殺 傷力之槍枝、子彈為警嚴加查緝之違禁物，價格亦非低廉， 被告鄭嘉文亦未曾供述上開槍枝、子彈之所有人即綽號「阿 堂」之人、莊竣博與其間有何糾紛或仇隙，其等若非取得被 告鄭嘉文之同意，自不可能在被告鄭嘉文完全不知情下，自 行任意將上開槍枝、子彈放置在被告鄭嘉文臥室沙發上；又 由上開勘驗結果可知，被告鄭嘉文經員警帶入臥室後，員警 詢問：東西放在哪裡？被告鄭嘉文隨即指著前方粉紅色沙發 ，經員警將沙發上的外套拿開後，見沙發上放置有1個黑色 手提袋及1個軍綠色背包，始從黑色手提袋內搜出如附表二 編號1至3所示之槍枝，從軍綠色背包內搜出如附表二編號4 所示之槍枝，員警詢問是何種槍枝，被告鄭嘉文即答稱：是 莊竣博的改造槍等語，有上開本院勘驗筆錄及附件截圖在卷 可參（見本院卷第193、194、210、211頁），足見被告鄭嘉 文於現場員警搜索詢問時，第一時間即能立即指出如附表二 編號1至5所示槍枝及子彈所在位置及為何人所有，其對於上 開槍枝及子彈放置在其住處臥室內之情形，顯然知悉甚詳， 足認係經其同意而收置藏放。是被告鄭嘉文辯稱：「阿堂」 於109年2月7日已將P99型槍枝取回，109年2月10日「阿堂」 帶3枝槍至其住處時，並未交付其保管、其不知情，及莊竣 博於109年2月10日凌晨已將如附表二編號4所示之槍枝取回 ，於案發當日再帶到其住處時亦沒有交付其保管云云，均非 足採。
三、綜上所述，本案事證明確，被告等犯行洵堪認定，應依法論 科。
參、論罪科刑：
一、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。而比較新舊法，應就罪刑及與其相關之 法定加減原因等一切情形，綜合而為比較。查：(一)槍砲彈藥刀械管制條例部分：
被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7 條、第8條業於109年6月10日修正公布施行，並於同年月12 日生效。修正後槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項將槍砲定 義為：「槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍 、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼 筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射 金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，並將未經許可持有、 寄藏制式及非制式槍枝之處罰規定，依修正後之槍砲彈藥刀 械管制條例第7條第4項規定論處，其法定刑均為5年以上有 期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金，故改造槍枝於修正 後係屬非制式槍砲，應依前開規定論處。而修正前關於改造 槍枝係屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所稱之「其他 可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，修正前非法持 有、寄藏改造槍枝之犯罪行為，應依修正前槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第4項規定論處，其法定刑為3年以上10年以下 有期徒刑，併科7百萬元以下罰金。至於修正後槍砲彈藥刀 械管制條例第8條第4項係規定未經許可持有、寄藏制式或非 制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項 第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲， 其法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科7百萬元以下罰 金，則係規範非法持有、寄藏制式及非制式槍砲以外之其他 可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲之行為，與持有、 寄藏具殺傷力之改造槍枝之犯罪行為無關。經比較新舊法結 果，修正後規定較不利於被告，依刑法第2條第1項前段規定 ，本案被告莊竣博、鄭嘉文有關寄藏槍枝之犯行部分，應適 用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處。(二)毒品危害防制條例部分：
被告莊竣博行為後，於109年1月15日修正公布之毒品危害防 制條例第4條第2項、第17條第2項規定，業已於109年7月15 日施行生效，茲比較新舊法如下：
1、修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法 定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金 」，修正後之法定刑則為「7年以上有期徒刑，得併科新臺 幣1千萬元以下罰金」，即修正後法定刑之罰金數額已有提 高，可見修正後之規定並未較有利於被告。
2、修正前毒品危害防制條例第17條第2項係規定犯同條例第4條
至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正後 則規定須於偵查及「歷次」審判中均自白者，始減輕其刑。 又修正後所謂歷次審判中自白，參諸立法理由之說明，係指 歷次事實審審級，於法官宣示最後言詞辯論終結前，被告為 自白之陳述而言，與修正前被告於審判中僅須有1次自白即 有減刑之適用有所不同。可見修正後自白減刑規定之成立要 件已有提高，並未較有利於被告。
3、綜合上情比較結果，新法之規定並未較有利於被告莊竣博， 揆諸首揭說明，被告莊竣博於本案之犯行，自應依刑法第2 條第1項前段規定，適用修正前毒品危害防制條例第4條第3 項、第17條第2項之規定。
二、罪名：
(一)被告莊竣博部分：
1、犯罪事實一(一)部分，核被告莊竣博所為，係犯槍砲彈藥刀 械管制條例第8條第4項（修正前）之非法寄藏可發射子彈具 有殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之 非法寄藏子彈罪。又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支 配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始受該他人之 囑託為之受寄代藏，故寄藏之受託代管，其保管本身，亦屬 持有，祇是因持有乃寄藏之當然結果，不另論以持有罪，故 被告莊竣博持有上開槍枝、子彈之行為，係受寄之當然結果 ，毋須另就持有予以論罪。
2、犯罪事實一(二)部分，被告莊竣博基於販賣第三級毒品之犯 意，與購毒者鄭嘉文議定交易毒品之數量、價格，並攜帶欲 販售之毒品前往交易地點，已然著手於實行販賣第三級毒品 之行為，但尚未達交付而販出毒品之結果，核其所為係犯修 正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒 品未遂罪。被告莊竣博意圖販賣而持有第三毒品之低度行為 ，為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。(二)被告鄭嘉文部分：
1、犯罪事實二(一)部分，核被告鄭嘉文所為，係犯修正前槍砲 彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具有殺 傷力之槍枝罪。
2、犯罪事實二(二)部分，核被告鄭嘉文所為，係犯槍砲彈藥刀 械管制條例第8條第4項（修正前）之非法寄藏可發射子彈具 有殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之 非法寄藏子彈罪。
3、又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必 先有他人之持有行為，而後始受該他人之囑託為之受寄代藏 ，故寄藏之受託代管，其保管本身，亦屬持有，祇是因持有
乃寄藏之當然結果，不另論以持有罪，故被告鄭嘉文持有上 開槍枝、子彈之行為，均係受寄之當然結果，毋須另就持有 予以論罪。
三、變更起訴法條之說明：
(一)按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪 及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。刑罰法律所規 定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入、(2)意圖營利而販 入並賣出、(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營 利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入， 即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以另 行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他 實行犯意之行為者，為其罪之著手。行為人持有毒品之目的 ，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營 利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意 圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之 適用，並擇販賣罪處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會 議決議意旨參照）。又販賣毒品之既未遂，係以標的物（毒 品）已否交付為斷（最高法院107年度台上字第2156號判決 意旨參照）。查：被告莊竣博已先與購毒者鄭嘉文聯繫交易 毒品之細節，並攜帶欲販賣之第三級毒品前往交易地點與購 毒者見面，然尚未將毒品交付給購毒者，即為警查獲，足見 被告莊竣博已著手於販賣第三級毒品之行為，僅未及交付賣 出即遭警查獲，揆諸上開說明，自應論以販賣第三級毒品未 遂罪，公訴意旨認其係涉犯同條例第5條第3項之意圖販賣而 持有第三級毒品罪云云，尚有誤會，惟起訴書犯罪事實欄已 將被告莊竣博攜帶欲販賣之毒品前往交易地點與購毒者見面 看貨等事實記載明確，是起訴之基本社會事實相同，並經本 院於審理時諭知上開應適用之法條，由被告莊竣博及辯護人 依法辯論，保障其訴訟上之權利，爰依法變更起訴法條。(二)修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項， 將「持有」與「寄藏」予以分別規定處罰。所謂持有，係指 將物置於自己實力支配下之狀態而言。所謂寄藏，則係指受 人委託代為保管之受寄代藏行為。寄藏與持有，雖有為他人 或為自己而占有管領之別，然均應將物置於自己實力支配之 下，則屬同一（最高法院102年度台上字第2425號判決意旨 參照）。查：被告莊竣博受真實姓名年籍不詳自稱「徐周」 之成年男子之請託，代為保管如附表二編號4至7所示之槍枝 及子彈，另真實姓名年籍不詳綽號「阿堂」之成年男子、莊 竣博係將附表二編號1至3所示具殺傷力之槍枝、附表二編號 4至5所示具殺傷力之槍枝及子彈委託寄放在被告鄭嘉文住處
，是被告莊竣博、鄭嘉文分別受他人委託而受寄代藏上開槍 彈，始將上開槍彈置於自己實力支配之下，顯係為他人而持 有上開槍、彈，所為自屬寄藏行為，公訴意旨認其等所為係 犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈 具有殺傷力之槍枝罪（修正前）、槍砲彈藥刀械管制條例第 12條第4項之非法持有子彈罪，尚有未洽，惟此僅係罪名有 誤，應適用之法條並無不同，且業經公訴檢察官於本院審理 時予以更正，自毋庸變更起訴法條，附此敘明。四、罪數：
(一)被告莊竣博部分：
1、犯罪事實一(一)部分，被告莊竣博同時自真實姓名年籍不詳 自稱「徐周」之成年男子處所取得之如附表二編號4至7所示 槍枝及子彈而寄藏之，係以一行為觸犯非法寄藏可發射子彈 具殺傷力之槍枝罪及非法寄藏子彈罪，為想像競合犯，應依 刑法第55條前段規定，從一重之非法寄藏可發射子彈具殺傷 力之槍枝罪處斷。
2、被告莊竣博所犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、販 賣第三級毒品未遂罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰 。
(二)被告鄭嘉文部分：
1、犯罪事實二(一)部分，被告鄭嘉文於密切接近之時間，在同 一地點，受同一人即真實姓名年籍不詳綽號「阿堂」之成年 男子之請託，先後代為保管如附表二編號1及附表二編號2、 3所示之具殺傷力之改造手槍，顯係基於單一犯意為之，且 侵害同一法益，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行 ，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯而論 以非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪一罪。 2、犯罪事實二(二)部分，被告鄭嘉文同時保管自莊竣博處所取 得之如附表二編號4、5所示槍枝及子彈，係以一行為觸犯非 法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法寄藏子彈罪，為 想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之非法寄藏 可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
3、持有槍枝罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之繼續 ，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結 ，須繼續至持有行為終了之時為止。在先後不同之持有或寄 藏行為時，既有數個持有或寄藏行為，應成立數個持有或寄 藏罪，其間雖有部分繼續持有之時間重疊，但持有或寄藏行 為一經持有或寄藏，罪已成立，其完結須繼續至持有或寄藏 行為終了時為止，不能以最後查獲時之持有狀態，或繼續持 有及寄藏之時間有重疊，即概論先後不同之持有或寄藏均係
一個持有或寄藏行為（最高法院107年度台上字第3004號判 決意旨參照）。查：被告鄭嘉文上開所犯非法寄藏可發射子 彈具殺傷力之槍枝罪共二罪，係分別於不同時間，分別收受 真實姓名年籍不詳綽號「阿堂」之成年男子、莊竣博所交付 之不同槍枝，其先後二個寄藏犯行之時間已有間隔，犯罪客 體亦有不同，足見其犯意個別，行為可分，在刑法評價上， 各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，應予分論併罰，公訴 意旨認屬接續犯，尚有未洽。
五、刑之減輕：
(一)被告莊竣博意圖營利而著手於販賣第三級毒品行為之實行， 未及售出即為員警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項 規定，減輕其刑。
(二)修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑。經查，被告莊竣 博於偵查及本院審理中均坦承本案販賣第三級毒品未遂犯行 ，應依上開規定，減輕其刑，並依法遞減之。
六、量刑：
爰以行為人之責任為基礎，分別審酌被告二人非法寄藏具殺 傷力之槍彈之時間、寄藏之數量，對社會治安所生之潛在危 險非低，被告莊竣博復欲販賣第三級毒品之數量甚高，犯罪 所生之危害原非輕微，所幸尚未及交付即為警查獲，兼衡其 等素行、犯罪動機、目的、手段、智識程度及家庭生活狀況 （見本院卷第447、448頁）及其等犯後態度等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，依刑法第42條 第3項前段之規定，分別諭知易服勞役之折算標準。被告莊 竣博部分並就所宣告之有期徒刑定其應執行刑；被告鄭嘉文 部分並就所宣告之有期徒刑、罰金分別定其應執行刑，及就 罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
肆、沒收：
一、扣案如附表二編號1至4所示之槍枝共4枝、如附表二編號5所 示之子彈2顆（原扣案3顆，經採樣1顆試射擊發後，尚餘2顆 ）、如附表二編號6所示子彈6顆（原扣案9顆，經採樣3顆試 射擊發後，尚餘6顆）均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規 定宣告沒收。至如附表二編號7所示之子彈業經試射擊發， 與上開附表二編號5、6所示經試射擊發之子彈，於擊發後所 剩之彈頭、彈殼，因均不具有子彈之功能，已無殺傷力，而 非屬違禁物，爰不予宣告沒收。
二、扣案如附表三編號1所示之第三級毒品，為被告莊竣博著手 販賣之物，自屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒 收。又盛裝上開第三級毒品之包裝袋1個，內含微量毒品成
分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第三級 毒品，自均應依刑法第38條第1項宣告沒收。至因鑑驗用罄 之第三級毒品部分，既已滅失，自毋庸併予宣告沒收。三、扣案如附表三編號3、4所示之電子磅秤、行動電話，為供被 告莊竣博為販賣第三級毒品犯行所使用之物，業據被告莊竣 博供明在卷（見本院卷第437頁），不問屬於犯罪行為人與 否，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。四、其餘扣案物品均非違禁物，亦難認與本案被告等犯行有關， 爰不於本案併予宣告沒收，附此敘明。
伍、不另為無罪諭知
一、公訴意旨另以被告莊竣博於上開事實一(二)所示之時地，除 有攜帶上開如附表三編號1所示第三級毒品1包外，另有攜帶 如附表三編號2所示之毒品1包，前往新北市○○區○○街 000號鄭嘉文住處，並將如附表三編號2所示之毒品交付鄭嘉 文試用，因認被告莊竣博此部分亦涉犯毒品危害防制條例第 5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪云云。二、訊據被告莊竣博於本院審理時否認附表三編號2所示之毒品 為其攜帶至案發現場交付鄭嘉文試用之毒品。經查：(一)證人即購毒者鄭嘉文於上開時、地為警查獲時，在其身上另 扣得如附表三編號2所示之第三級毒品1包，且該毒品經送鑑 定結果，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮及 微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮等成分，有 內政部警政署刑事警察局109年8月7日刑鑑字第0000000000 號鑑定書1件在卷可以證明（見偵字第6547卷第299至301頁) ，此部分事實堪以認定。
(二)惟證人鄭嘉文於警詢時雖曾證稱：毛重31公克這包毒品（即 指附表三編號2所示之毒品）是莊竣博一進我住處，就跟我 說要給我試用，但我沒有施用毒品習慣，就放在我的身上云 云（見偵字第6547號卷第25頁），然其於偵查時則改證稱： 扣案31公克白色粉末，是我的，那是一個綽號叫做「阿興」 之人給我的，他給我後，我就放在口袋等語（見偵字第6547 號卷第184頁），其於本院審理時亦陳稱：在我身上查獲的 毒品1包，是「阿興」一進來就說是他們那邊的名產，他就 交給我，我也不知道是什麼，那包不是莊竣博拿給我試用的 ，莊竣博的那一包都沒有打開等語（見本院卷第162頁）， 是如附表三編號2所示之第三級毒品，是否為被告莊竣博交 付給鄭嘉文試用一節，證人鄭嘉文前後所證並非一致，已無 從遽採為不利被告莊竣博之事證。
(三)再參酌如附表三編號1所示之第三級毒品1包，確係被告莊竣 博攜帶前往鄭嘉文住處並欲販賣給鄭嘉文之毒品，為被告莊
竣博所坦承，核與證人鄭嘉文所證相符，業如前述，而此包 毒品經鑑定結果，外觀為白色粉末，並檢出第三級毒品3,4- 亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分，純度約95%；但在鄭嘉文 身上查獲之附表三編號2所示之毒品，外觀則為白色顆粒及 粉末，並檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮及 微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮等2種毒品 成分，且第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之 純度僅為66%，有上開內政部警政署刑事警察局109年8月7日 刑鑑字第1090061943號鑑定書可參，足見附表三編號1、2所 示2包毒品之外觀、成分、純度均不相同。且附表三編號2所 示之毒品所含毒品純度，尚不及被告莊竣博所欲販售之附表 三編號1所示之毒品，衡諸常情，欲販賣毒品之被告莊竣博 倘欲提供購毒者鄭嘉文試用毒品，則其自攜帶至現場之如附 表三編號1所示之毒品中分取少量供鄭嘉文試用即可，要無 另行交付成分不同、純度又較低之毒品供鄭嘉文試用之理， 是應以證人鄭嘉文於偵查及本院時證述附表三編號2所示之 毒品並非被告莊竣博攜帶前往現場或交其試用等情為可採。(四)此外，並無其他事證足以證明如附表三編號2所示之毒品為 被告莊竣博同時攜帶至案發現場並交付鄭嘉文試用，不能證 明被告莊竣博同時此部分犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴