臺灣彰化地方法院刑事判決
110年度訴字第436號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 洪玉茹
指定辯護人 本院公設辯護人陳志忠
被 告 許祐銘
選任辯護人 張崇哲律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
110年度少連偵字第8、17號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月。扣案如附表所示之物，均沒收。丙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表所示之物，均沒收。 犯罪事實
一、乙○○與甲○○（俟到案後審結）前係男女朋友，少年林○佑（ 民國92年11月生，另由本院少年法庭審理）為乙○○之毒品上 游，丙○○則為少年林○佑之毒品上游。乙○○、甲○○、丙○○及 林○佑均明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均為毒品危害防 制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟為意圖營利而 共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由乙○○於109年12月1 8日，以其持用之附表編號3所示之OPPO手機，在網際網路平 台「Tiktok」以暱稱「忻」(帳號000000-0000)於公開影片 留言張貼「彰化營(圖示)」之販賣毒品訊息，桃園市政府警 察局大園分局(下稱大園分局)偵查佐鄭婉如於執行網路巡邏 勤務時，見乙○○張貼之上開訊息，即佯裝買家與乙○○互加「 微信」好友，再以「微信」聯繫，約定於110年1月3日中午 在彰化縣○○鎮○○路0段000號之麥當勞，以新臺幣(下同)1萬6 ,000元之代價交易第三級毒品咖啡包40包，乙○○再將上情通 知林○佑請其提供毒品咖啡包40包，林○佑再聯絡其上游丙○○ （使用附表編號4所示之IPHONE手機）提供含有前開第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包40包。 嗣於110年1月3日上午11時許，丙○○駕駛車號000-0000號自 小客車搭載林○佑；甲○○騎乘車號000-0000號重型機車搭載 乙○○先至彰化縣鹿東國小附近會合，由林○佑透過買家之語
音留言研判對方非警察身分，4人再至上開約定地點，由乙○ ○、甲○○進入麥當勞2樓，將佯裝購毒者之大園分局偵查佐王 傳業帶領至1樓門口，要求王傳業坐上由丙○○駕駛之前開自 小客車後座交易，王傳業基於安全之顧慮，提議在車窗外交 易，乙○○即坐至上開自小客車後座，並將上開毒品咖啡包40 包交給車窗外之王傳業。王傳業取得上開毒品咖啡包後，旋 往反方向跑開，以防遭丙○○開車撞擊，在旁埋伏之警員即上 前表明身分，並逮捕丙○○、林○佑及乙○○，甲○○則逃離現場 ，其等販毒行為因而未遂。
二、案經桃園市政府警察局大園分局報告臺灣彰化地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本判決所引用被告以外之人於審判外之各項言詞陳述、書面 證據及非供述證據，檢察官、被告丙○○、乙○○及其等辯護人 於本院準備程序中，均表示同意列為證據，本院審酌該等證 據之取得過程並無瑕疵，均屬合法，與本案待證事實間復具 有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，且本院於審理 時逐一提示，檢察官、被告等及辯護人等對於證據能力之適 格均亦未爭執，故採納為證據方法，應無礙被告於程序上之 彈劾詰問權利，均得採為本案之證據。
二、訊據被告丙○○、乙○○對於上開犯罪事實，於偵訊及本院審理 時均坦承不諱，核與證人鄭婉如、王傳業於偵訊時證述；證 人即共同被告甲○○於警詢時證述；證人即少年林○佑於警詢 、偵訊時證述相符，並有手機通聯紀錄、手機翻拍照片、現 場照片、員警職務報告書、內政部警政署刑事警察局鑑定書 等在卷可稽，且有附表所示之物扣案可佐。此外，毒品危害 防制條例對於販毒行為之處罰極重，毒品價格高，取得不易 ，苟無利得，當無甘冒重典而相約交付毒品之理，且被告丙 ○○於本院審理時自承：伊販賣毒品咖啡包，每包約可以賺20 0元等語（見本院卷第185頁）；被告乙○○於本院審理時自承 ：每販賣1包毒品咖啡包，伊可以賺50元，伊欠少年林○佑2 千元，如果本次交易毒品成功，就可以抵掉該筆債務等語（ 見本院卷第185頁），故被告丙○○、乙○○販賣毒品應有營利 意圖，自無疑義。足認被告丙○○、乙○○自白與犯罪事實相符 。綜上所述，本件事證明確，被告丙○○、乙○○上開犯行均堪 以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項 規定：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8 條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法
定刑，並加重其刑至二分之一。」。該條項所稱之「混合」 ，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於 同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用 混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用 後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強 遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至 第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二 分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重 ，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查，被 告所販賣之毒品咖啡包經送鑑定結果，包含有4-甲基甲基卡 西酮、硝甲西泮之第三級毒品成分，有前揭內政部警政署刑 事警察局鑑定書附卷可參，均係同一包裝內摻雜調合2種以 上之毒品，自屬該條項所稱之混合2種以上之毒品。(二)按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」或「誘捕偵查」，係指對 於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合 其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此 種情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者 誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視 之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為， 僅能論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4次刑庭會議決 議、100年度台上字第4498號判決意旨參照）。又4-甲基甲 基卡西酮、硝甲西泮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款 所定之第三級毒品，依法均不得販賣。是核被告二人所為， 均係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第3項之販賣第 三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告丙○○、乙○○與 少年林○佑，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。(三)被告丙○○、乙○○為上開犯行時，均為已滿20歲之成年人，而 共犯林○佑為92年11月生，於行為時為14歲以上未滿18歲少 年，有其等之年籍資料在卷可稽，而此亦為被告丙○○、乙○○ 所知悉，故被告丙○○、乙○○之犯行，應依兒童及少年福利與 權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。又被告丙○○ 、乙○○販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，均應 依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑。(四)被告丙○○前於107年間，因違反毒品危害防制條例案件，經 臺灣臺北地方法院107年度審易字第2672號判處有期徒刑3月 ，於108年2月11日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1份附卷可考，其受有期徒刑執行完畢，5年內故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院參酌司法院釋 字第775 號解釋意旨，考量被告無視政府對於毒品之查緝， 再為本案販賣第三級毒品犯行，認其最低本刑予以加重，並
未違反比例原則，故其本次犯行，應依刑法第47條第1項加 重其刑。
(五)被告丙○○、乙○○著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂， 為未遂犯，均依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。又被告丙 ○○、乙○○就上開犯行，於偵查及本院審理時均坦承犯行，符 合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均應依該規定減 輕其刑，並分別依法遞加後遞減之。
(六)至辯護人雖為被告丙○○主張本件應有刑法第59條之適用等語 ，惟查，販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品行為，不僅 直接戕害購毒者身心健康，對施用毒品者之家庭帶來負面影 響，並有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕， 倘遽予憫恕而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收 改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其 他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般 預防之目的，甚且架空法定刑度而違反立法本旨。並審酌被 告丙○○所為已依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25 條第2項減輕其刑並遞減之，實難認有何情輕法重之處，客 觀上亦未足引起一般同情，洵無適用刑法第59條規定酌減其 刑之餘地，附此敘明。
(七)爰審酌被告丙○○、乙○○不思循正途賺取金錢，明知上開毒品 為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣， 且第三級毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅 ，施用毒品者容易上癮而戒除不易，仍無視於國家杜絕毒品 之禁令，由被告乙○○與購毒者接洽交易事宜，並由被告丙○○ 提供第三級毒品咖啡包，共同著手販賣第三級毒品咖啡包， 犯罪所生危害程度非輕，所為實不足取；另考量被告丙○○、 乙○○著手販賣之毒品數量、價格、共同販賣毒品參與程度及 角色；兼衡其等素行、犯罪之動機、目的、生活狀況及智識 程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：
(一)按沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在 除去。故刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否 ，沒收之。則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存 在，均應對各共同正犯諭知沒收。又毒品危害防制條例第19 條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條 第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行 為人與否，均沒收之。」，為刑法第38條第2 項後段所稱之 特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉 由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同 犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107年度台
上字第1697號判決參照）。
(二)扣案如附表編號1至2所示之毒品咖啡包共45包，經送驗檢出 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分，有前揭內政 部警政署刑事警察局鑑定書可佐，且為被告丙○○、乙○○本案 販賣而查獲之毒品（其中5包為販賣所剩之毒品），均屬違 禁物，應依刑法第38條第1項規定，在其等犯行項下宣告沒 收。
(三)扣案如附表編號3、4所示之行動電話2支，分別係被告丙○○ 、乙○○聯絡本案販賣第三級毒品之用，亦據被告丙○○、乙○○ 供明在卷（見本院卷第180頁），均應依毒品危害防制條例 第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，在其等犯行 項下宣告沒收。
(四)至扣案之尿液2瓶（丙○○、乙○○），與被告2人之犯行尚無關 聯，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官李秀玲提起公訴，檢察官吳宗穎到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 25 日 刑事第八庭 審判長法官 梁義順
法 官 林于捷
法 官 陳彥志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 8 月 25 日 書 記 官 于淑真
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 扣案物品名稱 備註 1 第三級毒品毒咖啡包40包 驗前總淨重172.34公克，驗餘總淨重170.92公克（參內政部警政署刑事警察局110年3月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書，110年度少連偵字第8號偵查卷第297頁） 2 第三級毒品毒咖啡包5包 驗前總淨重21.95公克，驗餘總淨重20.45公克（參內政部警政署刑事警察局110年3月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書，110年度少連偵字第8號偵查卷第309頁） 3 OPPO牌AX7 Pro行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。 乙○○聯繫販賣毒品所使用。 4 蘋果牌IPHONE 6S行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。 丙○○聯繫販賣毒品所使用。