臺灣彰化地方法院刑事判決
110年度簡上字第68號
上 訴 人
即 被 告 黃聖惟
上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服本院中華民國110年3
月11日110年度簡字第328號第一審簡易判決(起訴案號：臺灣彰
化地方檢察署檢察官109年度偵字第11591號)，提起上訴，本院
管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、證據能力之說明
(一)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提 (最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照)。查本判決所 引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，公訴人及上 訴人即被告(下稱被告)黃聖惟於本院審理時皆未爭執證據能 力，且未於言詞辯論終結前聲明異議。而本院審酌該等供述 證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形 ，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬 適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。(二)刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所 為規範。至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對 於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據， 均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取 得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案
所引用之非供述證據，並無證據證明係違法取得，復經本院 依法踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。二、本案經本院審理結果，認第一審簡易判決認事用法及量刑均 無不當，應予維持。除增列「被告提起上訴後，於本院審理 時之自白」為證據外，其餘均引用如附件所示本院第一審刑 事簡易判決書(含臺灣彰化地方檢察署檢察官起訴書)記載之 事實、證據及理由。
三、被告上訴意旨略以：我當時是跟劉珺瑀一起施用甲基安非他 命，而我已因施用甲基安非他命經本院裁定觀察、勒戒，又 遭認定違反藥事法，判處有期徒刑3月，原判決已違反憲法 一罪不二罰之原則。另外希望可以易科罰金，爰依法提起上 訴，請求撤銷原判決。
四、經查：
(一)被告雖因施用甲基安非他命，遭本院以109年度毒聲字第483 號裁定觀察、勒戒確定，此有被告之臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可參。而依被告供述及證人劉珺瑀證述，可知被 告係於109年9月22日凌晨1時許，與證人劉珺瑀一同在被告 家中施用甲基安非他命，其等所施用之甲基安非他命是先前 被告友人給被告，被告當時將甲基安非他命分給證人劉珺瑀 施用等情(見109年度偵字第11591號卷第85、87、93至96、1 11、113頁，本院110年度簡上字第68號卷第47頁)。則被告 於上開時間自行施用甲基安非他命與轉讓甲基安非他命即將 甲基安非他命無償提供予證人劉珺瑀施用，屬不同之行為， 亦係不同之犯罪型態，一為施用第二級毒品甲基安非他命、 一為轉讓禁藥甲基安非他命，而有不同之法律評價，並無一 罪關係，被告認為屬一罪關係，就其轉讓禁藥行為應不予處 罰云云，尚非可採。
(二)依刑法第41條第1項規定得易科罰金之罪以所犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪者為限。被告所犯藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑」， 依法不得易科罰金。故被告本案犯行雖經本院判處有期徒刑 3月，仍無從諭知易科罰金之折算標準，被告上訴請求宣告 易科罰金云云，洵不足取。惟依刑法第41條第3項規定，被 告得就所受之刑度，聲請易服社會勞動。但依刑事訴訟法第 479條第1項規定，易服社會勞動由指揮執行之檢察官命令之 ，則得否易服社會勞動係由執行檢察官依被告之個案情況裁 量決定，係屬檢察官之執行處分，乃執行檢察官之職權，非 屬法院之職權。被告若欲聲請易服社會勞動，可於本案確定 後，另行依法向執行檢察官提出聲請，附此敘明。 (三)綜上所述，被告所提前揭上訴理由，均難謂允洽，不足憑採
，被告提起上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官朱健福提起公訴，被告上訴後，經檢察官陳詠薇到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 19 日 刑事第三庭 審判長法 官 黃齡玉
法 官 胡佩芬
法 官 林慧欣
以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。
中 華 民 國 110 年 8 月 19 日 書記官 楊雅芳