臺灣板橋地方法院刑事判決 八十八年度訴字第一００九號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
選任辯護人 吳志勇律師
潘曉真律師
杜淑君律師
右列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵字第二三三二
九號），本院判決如左：
主 文
戊○○未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業，處有期徒刑捌月。緩刑叁年。
扣案如附表所示之物，均沒收。
事 實
一、戊○○自民國（下同）八十六年四月十六日起，擔任位於臺北縣板橋市○○路○ 段二六八號二十二樓之二恆生洋行之負責人，並明知恆生洋行僅向臺北縣政府辦 理營利事業登記，其登記營業項目並不包括從事外匯保證金交易之業務，竟未經 主管機關財政部證券暨期貨管理委員會之許可，在上址及桃園縣桃園市○○路一 一０號十二樓等地，招攬丙○○、甲○○、丁○○及方義雄等人及其他不特定客 戶，與位於菲律賓之馬尼拉泛亞國際有限公司（以下稱泛亞公司）簽定現貨外幣 保證金交易契約，戊○○並提供場所設備及相關外匯資訊，客戶於匯繳美金一萬 元之保證金額至泛亞公司指定之香港渣打銀行後，即可親自或以委託書委託恆生 洋行人員下單至泛亞公司操作外幣之買賣，從事每口為美金五百元之槓桿保證金 契約之期貨交易。再經由泛亞公司依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，結算 差額，計算客戶盈虧。客戶每完成一口交易，均由泛亞公司先抽取美金八十元之 手續費，泛亞公司再按每口新臺幣（下同）一千元之比例，退佣金予恆生洋行之 戊○○，擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業。迨於八十七年九月二日，經法 務部調查局臺北市調查處人員循線查獲，並扣得恆生洋行所有如附表所示之物品 。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告戊○○固坦承係恆生洋行之負責人，該洋行並未為公司之設立登記，及 每一口交易有一千元之引介費等情，惟矢口否認有被訴之違反期貨交易法之犯行 ，辯稱：是泛亞公司找伊在臺灣做外匯引介，沒有做期貨交易，是客戶直接下單 買賣，沒有收受客戶之委託書操作云云。經查： ㈠被告被告戊○○於法務部調查局臺北市調查處訊問及檢察官偵訊中，始終供認係 恆生洋行之負責人，迨於本院八十八年七月二十三日庭訊時，仍供承：伊是負責 人，桃園分公司是伊開的，是於板橋公司一年以後去開的等語（見該日訊問筆錄 ），核與證人即恆生洋行之行政部主任乙○○及會計己○○二人，於本院調查時 分別到庭結證被告確係恆生洋行負責人之證述相符（見八十八年七月二十三日、 同年十一月十九日訊問筆錄），並有扣案恆生洋行之營利事業登記證影本乙紙在
卷可稽，且被告於本院庭訊時對於恆生洋行從事業務之內容，亦能為詳實之供述 （見八十八年十月六日訊問筆錄），被告應無不知恆生洋行業務之理，故其於本 件審理時翻異前供，改稱伊不是負責人，只是應徵安全人員，對於期貨業務內容 不了解云云，無非係圖卸刑責之詞，不足採信。 ㈡次查本件恆生洋行上址辦公室大門進入，左方是人事室及資訊室，右方有多部電 腦陳列供客戶觀看外匯買賣消息，現場有客戶方義雄在電腦前看盤乙節，業經檢 察官於八十八年一月六日履勘屬實，並製有履勘筆錄乙紙附卷可按，且該名客戶 方義雄於檢察官訊問時供承：恆生洋行人員拿泛亞公司之經紀約給伊簽，伊就將 保證金一萬元美金匯至香港渣打銀行，（如何買賣外匯？）伊是使用恆生洋行的 電話直接向泛亞下單，每口保證金是五百元美金，不管有無賺錢每口均扣八十元 美金之手續費給泛亞公司，恆生洋行沒收錢等情節（見偵查卷第五三頁背面、第 五四頁正面）。又曾任職於恆生洋行之證人丁○○、丙○○及甲○○於本院調查 時均到庭具結，證人丁○○證稱：伊於八十七年七月上旬擔任職員，恆生洋行是 買賣外國貨幣，伊有受訓過，是用設於公司之電話連到國外交易所。後來伊交一 萬元美金成為公司代理人，代理人可下場操作抽取佣金，可自己下單，也可幫其 他人下單，伊因沒客戶只有代理自己，佣金是按交易口數累進到一定數量時抽取 ，每交易一口要八十美金之手續費等語（見八十八年七月二十三日訊問筆錄）。 證人丙○○證陳：八十六年十月間擔任文書處理，填寫外匯交易單資料，因客戶 委託公司的人做交易，交易紀錄則交由伊來計算盈虧，每一口要給泛亞公司手續 費美金八十元，伊有繳給恆生洋行一萬元美金後成為客戶，伊自己打電話到馬尼 拉泛亞公司下單，成為客戶後就不是職員等語，證人甲○○亦指證：自八十七年 八月間起至同年九月間止任職，伊有繳一萬元美金而成為公司客戶，伊有下單買 賣，每一口交易要八十元美金之手續費等情（均見八十八年十一月十九日訊問筆 錄），證人丁○○、丙○○及甲○○之上揭證述，核與渠等於法務部調查局臺北 市調查處訊問時所為之陳述前後一致，並與證人方義雄所供承之交易情節相符， 應堪予採信。復有扣案如附表所示恆生洋行即被告戊○○所有之物在卷可資佐證 ，足認被告顯有提供場所設備以供客戶自行下單交易，及接受客戶之委託書收取 佣金之方式代客戶操作外幣保證金交易之行為無疑。 ㈢再查財政部證券暨期貨管理委員會（以下稱證期會）就本院檢送扣案泛亞公司之 客戶協議及外匯信用戶口協議書之內容研析結果，證期會認其所從事者為現貨外 幣保證金交易，此類交易依期貨交易法第三條第一項第四款所稱槓桿保證金契約 ，為期貨交易之一種。而依期貨交易法第五十六條、第八十條及第八十二條之規 定，期貨業包括期貨商、槓桿交易商及期貨服務事業（期貨信託事業、期貨經理 事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業），經營上開期貨業，依法應向證期會 申請許可，現階段證期會已開放期貨商及期貨交易輔助人（期貨交易服務事業之 一種）申請設立，其餘期貨業目前均未開放，本件恆生洋行並非依法經核准設立 之上開任何一種期貨業。恆生洋行招攬客戶與泛亞公司簽訂協議書，至海外開立 外幣帳戶，進行外幣保證金交易，係以提供場所設備及相關外匯資訊（價位詢問 等），供客戶自行下單，係屬經營期貨顧問事業。又以接受委託書收取佣金或手 續費等方式代他人操作外幣保證金交易，係屬經營期貨經理事業，均須經主管機
關之許可並發給許可證照，始得營業乙節，有證期會八十八年九月七日臺財證 ㈦第七六０六三號函乙紙附卷可稽，故被告空言辯稱並未從事期貨交易及收受客 戶之委託書操作云云，即與事實不合難予採據。 ㈣按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經 主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交易法第八十二條第一項定有 明文，綜右所述，被告戊○○所經營之恆生洋行未經證期會許可，經營上開期貨 顧問事業及期貨經理事業，應認已違反前揭規定，故被告上揭所辯各節，無非係 事後圖卸刑責之詞，殊無足資採信之處。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應 予依法論科。
二、被告戊○○未經許可擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業，係違反期貨交易法 第八十二條第一項之規定，核其所為係犯同法第一一二條第五款之罪。又該條款 之罪，既係以經營經營期貨經理事業、期貨顧問事業為犯罪之構成要件，則其罪 質本具有反覆實施同一行為之特性，故被告戊○○先後多次犯行，應包括於一個 經營期貨經理事業及期貨顧問事業之概念中，自應單純成立一罪，尚無刑法第五 十六條連續犯規定之適用，故公訴人雖未請求以連續犯論擬，惟於犯罪事實欄中 卻載有被告係基於概括之犯意而為等語，自有未洽，應予指明。爰審酌被告犯罪 之動機、目的、未經許可擅自經營期貨服務事業對於整體財經金融之危害性及事 後猶飾詞否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。末查被 告戊○○前無犯罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表乙份在卷 可參，因年歲已高不諳法律規定，致罹本件刑章，經此次偵查、審理及刑之宣告 教訓後，當應知所警惕而信無再犯之虞，本院因認前所宣告之刑以暫不執行為當 ，併予以宣告緩刑三年，用啟自新。扣案如附表所示之物，均屬恆生洋行所有乙 節，業據被告戊○○供明在卷，惟恆生洋行並未辦理公司登記（詳如後述），自 無獨立之法律上人格，而不得為權利主體，故應認屬其負責人戊○○個人所有， 且亦為供被告為本件犯行時所用之物，亦堪予認定，爰均依刑法第三十八條第一 項第二款之規定，併為沒收之諭知。
三、公訴意旨略以：被告戊○○係恆生洋行之負責人，明知該洋行並未為公司之設立 登記，竟自八十六年四月十四日雇用乙○○、己○○、張會文為職員，以公司之 名義對外營業，因認被告涉犯公司法第十九條第一項規定，應依同法條第二項處 斷等語。按犯罪事實應依証據認定之，無証據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法 第一百五十四條定有明文。復按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極 之證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據，最高法院著有三十年上字第八一六號判例甚明。訊據被告戊○○固 坦承恆生洋行只是商號，沒有公司登記等情不諱在卷，經查恆生洋行之設立登記 情形，業據臺灣省政府建設廳函覆於該廳檔案中尚無公司設立登記資料可稽甚明 ，有該廳八十八年六月十六日八八建三管字第三二四三０八號函乙紙在卷可按， 且卷附之恆生洋行營利事業登記證影本中，亦未載明恆生洋行係屬公司法中所規 定之何種公司，足認被告經營之恆生洋行僅屬商號而非屬公司法所規範之公司， 被告前揭自白應與事實相符而堪予採信。再者，公司法第十九條第二項之罪，係 以未經設立登記之公司，以公司名義經營業務或為其他法律行為為其構成要件，
本件證人乙○○、己○○、彭麗華、林美芳及陳彩玲等人，固於檢察官偵訊時證 述受僱於被告戊○○在恆生洋行上址任職等情屬實在卷，惟經本院核閱渠等上揭 證述以及扣案如附表所示之物，均無恆生洋行係以公司名義經營業務或為其他法 律行為之明確指訴及證據，故告所為應認與公司法第十九條第二項之要件有間。 此外復查無其他積極證據可資證明被告有違反公司法犯行，揆諸前揭規定及判例 之意旨，此部分應不能證明被告犯罪，惟因與前揭論罪科刑部分，公訴人認有牽 連犯之裁判上一罪關係，故本院不另為無罪之諭知，附予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，期貨交易法第一百十二條第五款、刑法第十一條前段、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官陳炎辰到庭執行職務
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十二 日
臺灣板橋地方法院刑事第三庭
法 官 陳志揚
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
書記官 陳慶樹
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十四 日
附錄本案論罪科刑法條條文：
期貨交易法第一百十二條
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金： 一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。 二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第五十六條第一項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業，期貨顧問事業或其他期貨 服務事業者。
六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。 七、違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。附表：
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│編號│ 物 品 名 稱 │數 量│ 備 註 │
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│一 │營利事業登記證影本 │乙張 │恆生洋行即被告戊○○所有之物 │
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│二 │馬尼拉泛亞商行合法證書 │乙張 │同右 │
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│三 │客戶同意書 │乙冊 │同右 │
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│四 │協議書 │乙冊 │同右 │
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│五 │國外契約書 │乙冊 │同右 │
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│六 │合約書 │乙冊 │同右 │
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│七 │公司重要員工名單 │六頁 │同右 │
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│八 │帳冊 │乙冊 │同右 │
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│九 │外匯分析報告 │五頁 │同右 │
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│十 │問卷表 │乙冊 │同右 │
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│十一│掛單交易規則 │乙冊 │同右 │
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│十二│引介手冊 │乙冊 │同右 │
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│十三│外匯信用戶口協議書 │乙冊 │同右 │
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│十四│客戶協議書 │乙冊 │同右 │
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│十五│行情分析表 │乙冊 │同右 │
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│十六│國際電話通語明細 │乙冊 │同右 │
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│十七│匯率表 │乙冊 │同右 │
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│十八│偉達資訊內容 │乙冊 │同右 │
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│十九│客戶資料 │乙冊 │同右 │
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│二十│客戶資料 │五頁 │同右 │
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│二一│薪資獎金計算辦法 │乙冊 │同右 │
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│二二│客戶協議 │乙冊 │同右 │
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│二三│客戶名單 │乙冊 │同右 │
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│二四│員工轉帳薪資表 │四頁 │同右 │
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│二五│客戶委託書 │乙冊 │同右 │
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│二六│客戶交易紀錄 │三冊 │同右 │
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│二七│客戶下單電話錄音帶 │乙盒 │同右 │
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