臺灣屏東地方法院民事判決 109年度簡上字第37號
上 訴 人 鍾錦鴻
訴訟代理人 鄭曉東律師
被 上訴 人 李分恩
訴訟代理人 王瀚誼律師
被 上訴 人 李再興
李雅凌
上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於民國109 年
1 月14日本院屏東簡易庭108 年度屏簡字第94號第一審判決提起
上訴，本院於110 年8月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
被上訴人李分恩應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○地號土地之地上權登記（權利範圍二分之一）予以塗銷。
上訴人其餘追加之訴駁回。
第一審訴訟費用由上訴人負擔；第二審訴訟費用由被上訴人李分恩負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項
按簡易訴訟之上訴程序，為訴之變更或追加，非經他造同意 ，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴 訟法第255 條第1 項第2 款、第436 條之1 第3 項、第446 條第1 項有明文規定。本件上訴人於原審以地上權違反民法 第832 條規定無效及因混同而消滅，起訴請求塗銷地上權， 嗣於本院審理時追加民法第833 條之1 規定，請求終止地上 權，上訴人所為訴之追加同屬基於地上權之事實所生，揆諸 前揭規定，應予准許。
貳、實體事項
一、上訴人主張：
㈠坐落屏東縣○○鄉○○段000 地號土地（下稱系爭土地）， 權利範圍4/16，及其上同段384 建號建物即屏東縣○○鄉○ ○路000 巷00號房屋（下稱60號房屋）原為被上訴人李分恩 所有，因李分恩之子積欠上訴人債務未清償，經上訴人聲請 拍賣抵押物，於民國106 年11月23日第4 次拍賣時因無人應 買，上訴人遂以債權承受，嗣於107 年2 月8 日取得系爭土 地權利範圍4/ 16 及60號房屋之所有權，並於107 年4 月10 日完成登記。惟系爭土地上有為被上訴人李分恩、李再興、 李雅凌所設定權利價值新臺幣（下同）197 元、存續期間不
定期限、設定權利範圍壹厘參毛、權利範圍分別為1/2 、1/ 4 、1/4 之地上權（下稱系爭地上權），而系爭地上權原為 訴外人李東海於40年11月29日所設定，李東海同時亦為系爭 土地之共有人，權利範圍8/16，嗣李東海於58年8 月6 日死 亡，由訴外人李進福於59年10月16日繼承取得系爭土地所有 權應有部分8/ 16 及系爭地上權。李進福於82年10月29日死 亡，其所有權及地上權由訴外人李再添、被上訴人李分恩、 李再興繼承，李分恩、李再興、李再添取得系爭土地所有權 之應有部分各為4/16、2/16、、2/16，系爭地上權之應有部 分則各為1/2 、1/4 、1/4 。李再添再於94年4 月15日將其 地上權應有部分1/4 讓與被上訴人李雅凌。李進福於67年間 在系爭土地上興建門牌號碼屏東縣○○鄉○○路000 巷00○ 00號房屋（下稱62、64號房屋），後李進福死亡，由被上訴 人李再興繼承64號房屋，李再添繼承62號房屋，李再添於94 年4 月15日將62號房屋贈與移轉予被上訴人李雅凌。 ㈡依民法第832 條之規定，地上權係以在「他人」土地之上下 有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，惟李東海 於設定系爭地上權時，不僅為系爭土地之所有權人，且依被 上訴人李分恩書狀稱，當時之共有人間已有分管協議而特定 使用區域，故李進福因繼承取得系爭土地所有權及系爭地上 權後，於分管區域建造房屋，係屬使用自己之土地，不符地 上權設定之要件，系爭地上權應為無效。又被上訴人李分恩 於建造60號房屋時，其他共有人有出具土地使用權同意書， 可知李進福、被上訴人李分恩建造房屋時係基於分管協議， 因本於地上權建築房屋不須提出土地使用權同意書，另系爭 地上權之設定面積僅為126.09平方公尺，較被上訴人等之應 有部分面積為少，故系爭地上權並無實益。又依民法第762 條規定，同一物之所有權及物權，歸屬於一人者，其他物權 因混同而消滅。李東海既為系爭土地之所有權人，卻於40年 11月29日於系爭土地設定系爭地上權，系爭地上權已因混同 而消滅，且基於分管契約李東海得使用之範圍較系爭地上權 為大，而系爭土地上已蓋有房屋，受讓人對分管契約即有可 得而知之情形，故系爭地上權並無法律上利益。倘認系爭地 上權有效，且未因混同而消滅，惟系爭地上權設定範圍之面 積遠低於被上訴人等因分管契約而得使用之面積，故系爭地 上權無法保護被上訴人等之權利，不符被上訴人等使用系爭 土地建屋之目的，故依民法第833 條之1 請求終止系爭地上 權，爰依民法第767 條第1 項中段、第179 條、第184 條第 1 項前段等規定，請求被上訴人等塗銷系爭地上權等語，於 原審聲明：被上訴人應就伊所有系爭土地上設定之系爭地上
權，予以塗銷。
二、被上訴人則以：系爭土地為李東海與其他人共有，非李東海 單獨所有，而系爭地上權於李東海設定時，係以建築改良物 為目的，並經當時系爭土地其他共有人同意，且符合法定要 件而登記，有登記外觀，故合法有效，非上訴人所主張係在 自己之土地設定地上權，李東海設定系爭地上權係為劃定特 定範圍為使用、收益，故有其法律上利益，不因混同而消滅 ，縱使用範圍逾設定範圍，就系爭地上權設定時之合法性並 無影響。系爭地上權於建物建造完成後，歷數十年來均無爭 執，且建物屋況良好，故系爭地上權仍有存在之目的等語， 資為抗辯，於原審聲明：上訴人在第一審之訴駁回。三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人聲明不服，提起上訴， 於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應就上訴人所有系 爭土地，權利範圍4/16所設定之系爭地上權登記予以塗銷。 被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造經本院整理下列不爭執事項並協議簡化爭點，不爭執事 項如下（見本院卷第120至121頁）：
㈠李東海原為系爭土地所有權人應有部分為8/16，於40年11月 29日在系爭土地設定系爭地上權，李東海於58年8 月6 日死 亡，由李進福於59年10月16日繼承登記系爭土地所有權應有 部分8/16及系爭地上權，此有系爭土地舊造登記簿手抄本在 卷可稽（見原審卷第11至13頁）。
㈡李進福於82年10月29日死亡，其所有權及系爭地上權由李再 添、被上訴人李分恩、李再興繼承，李分恩、李再興、李再 添取得系爭土地所有權之應有部分各為4/16、2/16、、2/16 ，地上權之應有部分各為1/2 、1/4 、1/4 。李再添於94年 4 月15日將其地上權應有部分1/4 讓與被上訴人李雅凌，有 系爭土地異動索引在卷可參（見原審卷第14至16、22頁）。 ㈢李進福於67年間在系爭土地上興建62、64號房屋，後李進福 死亡，由被上訴人李再興繼承64號房屋，李再添繼承62號房 屋，李再添於94年4 月15日將62號房屋贈與移轉予被上訴人 李雅凌，有62號房屋公務用謄本、64號房屋稅籍登記證明書 在卷可參（見原審卷第100、159頁） 。
㈣60號房屋為被上訴人李分恩於79年1 月10日興建，並於104 年1 月5 日為所有權登記，上訴人於107 年4 月10日拍賣取 得60號房屋及系爭土地應有部分4/16，有使用執照存根、60 號房屋登記第一類謄本及系爭土地異動索引在卷可參（見原 審卷第10、29、197 頁）。
五、本件爭點為：㈠系爭地上權之設定是否無效或因混同而消滅 ？㈡上訴人請求終止系爭地上權，有無理由？茲分述如下：
㈠系爭地上權之設定是否無效或因混同而消滅？ 1.按地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹 木為目的而使用其土地之用益物權，民法第832 條定有明文 。又土地之共有人按其應有部分，本於其所有權之作用，對 於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特 定部分使用收益，仍須徵得他共有人之同意；共有物亦得因 共有人之同意而設定負擔，自得為共有人之一人或數人設定 地上權，是共有人之一人或數人以在他人之土地上行使地上 權之意思而占有共有之土地者，自得依民法第772 條準用同 法第769 條及第770 條取得時效之規定，請求登記為地上權 人（司法院大法官釋字第451 號解釋意旨參照），則自上開 大法官會議解釋意旨以觀，設定地上權之土地縱為共有土地 ，請求設定地上權之人亦得為土地之共有人，是共有人於共 有土地上設定地上權，非法所不許。查李東海於35年6 月17 日即為系爭土地之共有人，該時系爭土地尚有4 人共有，有 系爭土地舊造登記簿手抄本在卷可稽（見原審卷第11頁）， 李東海於58年8 月6 日死亡，由李進福於59年10月16日繼承 李東海於系爭土地之應有部分8/16，李進福於82年10月29日 死亡，其所有權應有部分由李再添、被上訴人李分恩、李再 興繼承，李分恩、李再興、李再添取得所有權應有部分各為 4/16、2/16、、2/16，李再添於94年4 月15日再將所有權應 有部分2/16贈與被上訴人李雅凌，上訴人則於107 年4 月10 日因拍賣取得被上訴人李分恩就系爭土地之應有部分4/16， 系爭土地目前之共有人為上訴人、被上訴人李再興及李雅凌 、訴外人陳德加、劉姿君、劉慶豐、梁佳偉，有系爭土地公 務用謄本在卷可參（見本院卷第151 至153 頁），是系爭土 地於李東海所有時即為共有狀態，上訴人未考量系爭土地為 共有土地，於共有土地之特定部分使用收益仍須徵得他共有 人同意，而有設定地上權之實益等情，而主張李東海係於自 己之土地上設定系爭地上權，另被上訴人李再興、李雅凌亦 均為系爭土地之所有權人，依民法第762 條規定此地上權之 設定因與所有權混同而消滅云云，並非可採。
2.次按地上權依民法第832 條之規定，係以在他人土地上有建 築物、其他工作物或竹木為目的，而使用其土地之權。是地 上權惟有在他人特定範圍內之土地，始可設定。又分別共有 人之應有部分，係按比例存在於共有物之每一部分，在分割 前無由特定，因此無於應有部分上設定地上權之餘地（最高 法院88年度台上字第2943號判決意旨參照）。是地上權係以 使用土地之全部或特定範圍為其權利內容之用益物權。而地 上權既為用益物權，其設定之範圍，不必及於土地之全部，
一宗土地之一部分亦得設定之，此再觀土地登記規則第108 條規定：「於一宗土地內就特定部分申請設定地上權…登記 時，應提出位置圖。」益明。經查，李東海所設定之系爭地 上權，係以特定範圍內土地為該地上權之客體，此觀土地登 記簿上他項權利部所載設定權利範圍為「本號地內壹厘參毛 」即明（見原審卷第12頁），詳言之，「壹厘參毛」乃面積 單位，換算為現今常用單位為126.087 平方公尺（1 厘為96 .99 平方公尺、1 毛為9.699 平方公尺，1 厘3 毛即為：9. 699 平方公尺ｘ3 ＋96.99 平方公尺＝126.087 平方公尺， 見原審卷第95頁面積換算表），是李東海係就特定範圍內之 土地設定系爭地上權，並非在其應有部分上設定地上權，則 上訴人主張李東海係在應有部分上設定地上權於法有違云云 ，亦非可採。次查，李東海設定系爭地上權後，於58年8 月 6 日死亡，由李進福繼承系爭地上權。後李進福於81年10月 1 日死亡，再由被上訴人李分恩、李再興及李再添繼承系爭 地上權，應有部分比例分別為1/2 、1/4 、1/4 ，嗣李再添 移轉其系爭地上權應有部分1/4 予被上訴人李雅凌，則被上 訴人李分恩、李再興及李雅凌對於系爭地上權為準共有人， 並非系爭土地應有部分之地上權人。準此，系爭地上權之權 利客體為系爭土地內之特定範圍面積126.087 平方公尺，並 非存在於系爭土地之應有部分，系爭地上權之設定核屬適法 ，上訴人主張系爭地上權之設定違反民法第832 條規定云云 ，自非可採。
㈡上訴人請求終止系爭地上權，有無理由？
1.按民法第833 條之1 所定地上權當事人請求定地上權存續期 間或終止地上權，乃以形成之訴請求為處分或變更，則於共 有土地之情形，倘非依土地法第34條之1 第1 項規定，經共 有人過半數及其應有部分合計過半數，或應有部分合計逾3 分之2 之同意，就共有土地已取得處分權之共有人，即不得 依本條為請求（最高法院108 年度台上字第2684號裁判要旨 參照）。是共有人倘取得其他共有人過半數及應有部分合計 過半數之同意，亦僅共有人取得發動行使終止權之權利，至 於是否發生終止之效果，尚須審認是否符合民法第833 條之 1 所定地上權成立之目的是否已不存在而定。查上訴人於本 院追加請求依民法第833 條之1 終止系爭地上權，並提出系 爭土地其他共有人劉姿君（應有部分4/16）、劉慶豐（應有 部分1/16）、梁佳偉（應有部分2/16）同意上訴人對被上訴 人提出塗銷地上權訴訟之同意書，有同意書在卷可參（見本 院卷第309 頁），雖同意書係記載劉姿君、劉慶豐、梁佳偉 同意上訴人對被上訴人提出塗銷地上權之訴訟等語，而非同
意上訴人行使民法第833 條之1 所定之終止權，惟塗銷地上 權係終止權行使後之效果，劉姿君、劉慶豐、梁佳偉既同意 上訴人對被上訴人提出塗銷地上權之訴訟，堪認就上訴人行 使終止權部分，亦已表示同意，而系爭土地共有人有7 位， 業經上訴人及劉姿君、劉慶豐、梁佳偉等4 位共有人表示同 意行使終止權，且其等應有部分已合計超過1/2 ，參酌上開 說明，上訴人追加請求依民法第833 條之1 規定行使終止權 ，應屬有據。
2.按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目 的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之 目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定 其存續期間或終止其地上權。99年2月3日修正公布之民法第 833條之1定有明文。考其立法理由，乃因地上權雖未定有存 續期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不 足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作 物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地 所有人與地上權人之利益，民法第833條之1乃明定土地所有 人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之 目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間； 或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。又 此項請求係變更原物權之內容，性質上為形成之訴，應以形 成判決為之。且前開規定，依民法物權編施行法第13 條之1 之規定，於修正前未定有期限之地上權，亦適用之。是法院 受理此類案件，自應斟酌系爭建築物之種類、性質、利用狀 況、尚得使用之期間如何，其是否已至不堪使用，是否成立 之目的已不存在，據以認定系爭地上權得否終止（最高法院 100年度台上字第599號民事判決參照）。 3.經查，系爭地上權登記均有「以建築改良物為目的」之登記 文字，堪認系爭地上權成立之目的係為於系爭土地上建築房 屋，因房屋之權利人與系爭土地之權利人並非完全相同，始 於系爭土地上設定系爭地上權，堪認系爭地上權成立之目的 即係為避免土地與地上建物之權利人不同致生糾紛，而為系 爭地上權之登記，堪認系爭地上權設立登記之目的即係以60 、62、64號房屋能合法坐落系爭土地上為目的。次查，60號 房屋為2 層樓加強磚造之保存登記建物，原為被上訴人李分 恩所有，因拍賣之故由上訴人拍定取得60號房屋之所有權， 另62號房屋為1 層樓加強磚造之保存登記建物，為被上訴人 李雅凌所有，64號房屋為3 層樓加強磚造之未辦保存登記建 物，為被上訴人李再興所有，有60、62號房屋之建物登記公 務用謄本及64號房屋之房屋稅籍證明書在卷可稽（見本院卷
第263 、273 、287 頁），再依60、62、64號房屋之外觀照 片可知，上開3 棟房屋之外觀結構仍屬完整，並無坍塌、磚 牆剝落之現象，且62、64號房屋目前仍有人居住其內，有60 、62、64號房屋外觀照片在卷可參（見本院卷第297 、299 、301 頁），足認62、64號房屋持續有居住、使用之事實， 實難認被上訴人李再興、李雅凌之地上權成立之目的已不存 在，上訴人請求終止被上訴人李再興、李雅凌於系爭土地上 之地上權，應屬無據。至於被上訴人李分恩之地上權部分， 該部分之地上權成立之目的既係以原為其所有之60號房屋能 合法坐落系爭土地為目的，因60號房屋經本院拍賣而由上訴 人拍定取得所有權，60號房屋已非被上訴人李分恩所有，60 號房屋並已點交予上訴人，上訴人現已占有使用60號房屋， 則被上訴人李分恩已無須藉由地上權之設定以確保60號房屋 得合法坐落於系爭土地上，是被上訴人李分恩之地上權成立 之目的即不存在，從而，上訴人請求終止被上訴人李分恩於 系爭土地上之地上權，核屬有據，應予准許。
4.被上訴人李分恩雖抗辯本件如僅塗銷李分恩之地上權，將導 致另二名被上訴人李再興、李雅凌之地上權不再完整而有缺 陷等語，惟被上訴人李分恩、李再興、李雅凌之地上權均各 自登記權利範圍為1/2 、1/4 、1/4 ，且均已設定權利範圍 為「本號地內壹厘參毛」即面積126.087 平方公尺，已如上 述，是被上訴人李分恩、李再興、李雅凌於系爭土地上設定 之地上權均有各自之權利範圍及各自得行使地上權之面積， 故縱被上訴人李分恩之地上權經塗銷後，被上訴人李再興、 李雅凌之地上權並不受影響，從而，被上訴人李分恩上開抗 辯，並非可採。
六、綜上所述，上訴人以系爭地上權無效或因混同而消滅為由請 求被上訴人塗銷系爭地上權，為無理由，應予駁回。從而， 原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又 上訴人於本院追加民法第833 條之1 規定，請求終止系爭地 上權並塗銷系爭地上權登記，上訴人追加部分請求塗銷被上 訴人李分恩之地上權，為有理由，應予准許。另上訴人請求 塗銷被上訴人李再興、李雅凌之地上權，則無理由，應予駁 回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴部分無理由，追加之訴為一部有理由， 一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條 第1 項、第463 條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
民事第一庭 審判長法 官 潘 快
法 官 劉子健
法 官 李育任
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
書記官 張文玲