臺灣屏東地方法院刑事判決 110年度訴字第98號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 潘忠志
選任辯護人 洪永志律師（義務辯護人）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
109 年度偵字第10849 號），本院判決如下：
主 文
潘忠志犯如附表所示之罪，共貳罪，各處如附表「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年陸月。
事 實
一、潘忠志明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利， 基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先以如附表所示 方式與購毒者吳進春聯繫，再於如附表所示之時間、地點， 以如附表所示價格及交易方式，販賣甲基安非他命與吳進春 （共2 次）。嗣經警循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具 傳聞性質之各項證據資料，因檢察官及被告暨其辯護人均同 意有證據能力（參本院卷第75頁），本院審酌各該傳聞證據 作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證
據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾 、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳 聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據 ，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能 力。
貳、事實認定：
一、上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人吳進 春於警詢及偵查中證述之情節相符，且有指認犯罪嫌疑人紀 錄表、犯罪嫌疑人指認表、指認犯罪嫌疑人身分對照表、被 告與證人吳進春間之即時通訊軟體FacebookMessenger （下 稱Messenger ）聯繫紀錄擷圖、證人柯進榮所持用門號0000 000000號、證人吳進春所持用門號0000000000號之雙向通聯 及網路歷程查詢結果、臺灣屏東地方檢察署109 年12月30日 辦案公務電話紀錄表、吳進春之安泰醫療社團法人安泰醫院 普通（乙種）診斷證明書、臺灣屏東地方檢察署110 年01月 18日辦案公務電話紀錄表、被告與毒品上游柯進榮LINE通話 內容截圖附卷可參。基上，足徵被告所為前揭任意性自白核 與客觀事實相符，堪以採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第 4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙 方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購 買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機 動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯 行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極 事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未 牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最 高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決 意旨參照）。查被告所為如附表所示之2 次販賣第二級毒品 甲基安非他命予購毒者之過程中，既如前述為向購毒者換取 金錢並交付毒品，行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成 要件，對被告而言應極具風險性，而其與前開購毒者間復無
深刻交情或其他密切關係，足認被告有從中賺取買賣價差牟 利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認 被告係出於營利之意圖而為之，即均屬販賣行為。三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論 科。
參、論罪科刑：
一、新舊法比較：
被告為附表編號1 、2 之行為後，毒品危害防制條例第4 條 第2 項、第17條第2 項之修正規定，已於109 年1 月15日總 統公布後之6 個月即109 年7 月15日施行。茲就新舊法之比 較適用說明如下：
（一）修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後則規定「製造 、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」，修正後規 定就製造、運輸、販賣第二級毒品之有期徒刑及併科罰金 刑，均已提高，經比較新舊法規定，自以修正前毒品危害 防制條例第4 條第2 項規定，較有利於被告。
（二）修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修 正後則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑」，修正後就被告自白犯罪減輕其 刑之適用，變更為「於偵查及歷次審判中均自白者」，要 件更為嚴苛，顯然影響被告實質之刑罰，經比較新舊法規 定，自亦以修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定較 有利於被告。
二、核被告如附表所示之所為，均係犯修正前毒品危害防制條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣第二級毒 品前後持有第二級毒品之低度行為，均為其販賣之高度行為 所吸收，均不另論罪。其次，被告所為如附表所示之販賣第 二級毒品犯行（2 次），犯意各別，行為有異，應予分論併 罰。
三、刑之加重減輕事由：
（一）加重: 刑法第47條第1 項規定：
被告前於民國100 年間，因施用毒品、竊盜案件，經本院 判處有期徒刑4 月、3 月、3 月、5 月、8 月、3 月、4 月、4 月、4 月、3 月、3 月、6 月、7 月，前開13罪經 本院於民國101 年5 月15日以101 年聲字第559 號裁定應 執行有期徒刑3 年6 月確定；後於103 年1 月13日經本院
裁定假釋付保護管束，於103 年1 月16日縮短刑期假釋出 監。又於假釋期間之103 年間，因施用毒品案件，經本院 判處有期徒刑5 月、6 月，；前開假釋因而遭撤銷，應執 行殘刑有期徒刑8 月20日；復於104 年間，因公共危險、 施用毒品案件，經本院判處有期徒刑1 年3 月、6 月；前 開4 罪經本院於104 年11月3 日以104 聲字第1324號裁定 應執行有期徒刑2 年4 月確定。又於104 年間，因施用毒 品案件，經本院判處有期徒刑4 月確定。上開各罪經接續 執行，於107 年7 月21日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查( 訴卷第19-39 頁 ) ，是被告前受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯如 附表編號1 、2 所示有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，依 刑法第47條第1 項規定及司法院大法官釋字第775 號解釋 意旨，審酌其所犯前案為故意犯罪、易科罰金執行完畢、 本案係在前案執行完畢5 年以內的前期所為、與前案均係 違反毒品危害防制條例而罪質類似等情，認為縱加重法定 最低本刑，亦無悖憲法罪刑相當原則而有過苛之虞，爰均 予以加重其刑（除無期徒刑部分依法不得加重外，其餘法 定本刑予以加重）。
（二）按第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危 害防制條例第17條第1 項定有明文。查被告於附表編號2 之犯罪事實供出其毒品來源為柯進榮，並因而查獲柯進榮 之情，有屏東縣政府警察局屏東分局刑事案件報告書及10 9 年10月27日警詢筆錄、屏東縣政府警察局東港分局110 年4 月8 日東警分偵字第11030721400 號函暨所附員警職 務報告各一份可參。從而，本件就附表編號2 之事實有因 被告之供述查獲其毒品上游「柯進榮」，自有上開減刑規 定之適用（參本院卷第115-131 頁）。至柯進榮僅坦認曾 於附表編號2 之時、地出售毒品予被告，被告亦未提供附 表編號1 之上手供警方追查，自尚未因被告之供述查獲上 手，附此敘明。
（三）次按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑，同條例修正前第17條第2 項 定有明文。該條文係為鼓勵是類犯罪嫌疑人或被告自白、 悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警察調 查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢 察事務官或檢察官於該案起訴前亦未就該犯罪事實進行偵 訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以 審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵
查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。故如犯罪事 實未經司法警察予以詢問，惟檢察官訊問時已否認犯罪， 或犯罪嫌疑人或被告在司法警察、檢察事務官詢問時已否 認犯罪，檢察官其後未再訊問，即令嗣後於審判中自白， 均無上開減刑規定之適用，此為本院最近一致之見解。然 若被告於司法警察詢問或檢察官訊問初始，雖均否認犯罪 ，惟嗣又表明願意認罪之意，則若檢察官於起訴前「未再 」或「漏未」探究被告是否確欲自白犯罪，致其無從獲得 減刑寬典之機會，無異剝奪被告之訴訟防禦權；於此情形 ，倘被告於嗣後之審判又自白犯罪，應再例外認仍有毒品 危害防制條例第17條第2 項減刑寬典之適用，俾符合該條 項規定之規範目的（最高法院108 年台上字第1409號刑事 判決意旨參照）。又所稱偵查中，參諸刑事訴訟法第108 條第3 項規定，於起訴案件，係指檢察官向法院提出起訴 書併將卷宗及證物送交法院繫屬前（最高法院106 年度台 上字第402 號判決參照）。查本案於110 年2 月22日起訴 而繫屬於本院，此有臺灣屏東地方檢察署110 年2 月20日 屏檢謀日109 偵10849 字第1109006644號函上之本院收文 戳在卷可憑（詳見本院卷第9 頁），本案被告於檢察官提 起公訴而於案件繫屬本院前之110 年2 月19日，已遞狀向 臺灣屏東地方檢察署檢察官稱: 「被告潘忠志對於涉案之 犯罪事實均坦承不諱」一節，有刑事答辯狀一份附卷可參 （參本院卷第57-59 頁），然檢察官未再開庭訊問被告， 致被告無從就起訴書所載之犯罪事實自白犯罪，嗣被告於 本院準備與審理程序時，就起訴書所示全部販賣第二級毒 品犯行均自白犯罪，揆諸前揭說明，就被告所犯之上開販 賣毒品甲基安非他命之犯行，難謂無剝奪其訴訟防禦權而 違背正當法律程序，自應例外認其於偵查中亦自白犯罪， 自應援引上開規定而減輕其刑。
（四）另辯護人為被告辯護稱：被告尚須扶養72歲奶奶，且偵審 中均自白，惡性並非重大，請依刑法第59條規定酌減其刑 等語。惟按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係以行為人 犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，認 為縱予宣告法定最低度刑，仍嫌過重，始有其適用。如別 有其他法定減輕之事由者，則應以適用該規定減輕其刑後 ，處以減輕後之最低法定刑度，猶嫌過重時，方有再以此 規定酌減其刑之餘地（最高法院104 年度台上字第742 號 判決意旨可資參照），經審酌被告就附表之犯行均有自白 減刑規定之適用，附表編號2 之事實，尚有供出上手之減 刑適用，據毒品條例第17條第1 項部分，依刑法第66條但
書規定，減輕得減至三分之二，上開兩罪經減刑後，所科 處之刑期已大幅降低，再甲基安非他命為第二級毒品，一 旦成癮即難以根除，並易對個人、家庭甚至社會秩序造成 嚴重負面影響，應嚴予禁絕，被告於行為時已超過35歲， 為智識成熟之成年人，對其販賣第二級毒品行為之違法性 及對社會之危害性當有認識，竟仍為牟一己私利，販售甲 基安非他命與他人，可見被告行為之不法內涵並非輕微， 與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度 猶嫌過重之要件不符，自無依刑法第59條規定酌減其刑之 餘地，是辯護意旨請求援引刑法第59條酌量減輕其刑，難 認可採。
（五）從而，被告就附表編號1 所示犯行，有前揭刑之加重（刑 法第47條第1 項）及減輕（毒品危害防制條例第17條第2 項）事由，爰均依刑法第71條第1 項規定先加後減之。就 附表編號2 所示之犯行，有刑之加重（刑法第47條第1 項 ）及減輕（毒品危害防制條例第17條第1 、2 項）事由， 依前開規定先加後減並依法遞減之。
四、爰審酌被告曾有施用毒品之前科，應明知甲基安非他命使用 後容易成癮且難以戒除，非但對施用者身心造成傷害，且因 其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢， 仍轉讓毒品予他人施用，復為圖自己之私利，無視於國家對 於杜絕毒品犯罪之禁令，亦不顧施用者可能面臨之困境，而 為上開販賣毒品之犯行，其所為非但助長毒品之流通，更致 生危害於社會及他人，所為實有不該；況且被告前已有多次 施用毒品之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐 （見訴卷第19至39頁），素行非佳；惟衡酌其販賣如附表編 號1 至2 所示之甲基安非他命金額並非甚高，販賣對象1 人 ，堪認其販賣毒品之規模尚難與中、大盤毒梟相提並論，且 念及被告犯後於本院審理時均坦承犯行，並提供毒品上游之 資訊供警方追查，態度尚可，並斟酌被告販賣毒品之對象、 次數、所得等，暨其於審理中自陳國中畢業之智識程度，原 從事鐵工工作、未婚、須扶養奶奶之經濟生活狀況（見訴卷 第182 頁）及其他一切情狀，就販賣毒品之犯行分別量處如 附表主文欄所示之刑。另斟酌被告販賣毒品犯行之期間、交 易對象、人數、販賣次數等因素，就宣告多數不得易科罰金 且不得易服社會勞動部分（即附表編號1 至2 ）之有期徒刑 ，定其應執行刑如主文所示。
三、沒收部分
按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均
沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。又犯罪 所得，屬於犯罪行為人者，沒收之、於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前 段、第3 項分別定有明文。另參諸刑法第11條規定：「本法 總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用 之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特 別法優於普通法」原則，則毒品危害防制條例有關沒收如有 規定者，自應優先適用，若未規定者，仍回歸適用刑法相關 規定。經查：
（一）未扣案被告如附表編號1 、2 所示聯繫購毒者所用之門號 0000000000號之手機（含SIM 卡1 張），應依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定、刑法第38條第4 項，宣告沒收 之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
（二）未扣案之被告如附表編號1 、2 所示分別獲取之販毒價金 ，為其各次犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、 第3 項規定，於各次罪刑項下分別宣告沒收，並於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官葉幸真提起公訴，檢察官吳政洋到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 8 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 林家聖
法 官 江永楨
法 官 林鈴淑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
書記官 沈君融
附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表：
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│編號 │販毒者│購毒者│交易時間│交易地點│交易毒品種類│交易方式 │主文 │
│ │ │ │ │ │、份量、代價│ │ │
│ │ │ │ │ │（金額單位：│ │ │
│ │ │ │ │ │新臺幣） │ │ │
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│一 │潘忠志│吳進春│109 年 2│潘忠志位│甲基安非他命│潘忠志持用門號 │潘忠志販賣第二級毒品，│
│ │ │ │月 5 日 │於屏東縣│，1 小包； │0000000000號手機│累犯，處有期徒刑參年捌│
│ │ │ │下午 8 │新埤鄉萬│500 元 │與吳進春先以Mess│月，未扣案之手機壹支（│
│ │ │ │時 24 分│隆村平山│ │enger 連繫後，由│含門號00000000│
│ │ │ │後某時 │路 2 之 │ │吳進春於左列 │九五號SIM 卡壹張）及犯│
│ │ │ │ │6 號之住│ │時間前往潘忠志左│罪所得新臺幣伍佰元沒收│
│ │ │ │ │處 │ │列住處，當場交付│，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │500 元與潘忠志，│或不宜執行沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │ │潘忠志則交付左列│其價額。 │
│ │ │ │ │ │ │甲基安非他命1 小│ │
│ │ │ │ │ │ │包與吳進春。（未│ │
│ │ │ │ │ │ │供出上手) │ │
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│二 │潘忠志│吳進春│109 年 2│潘忠志上│甲基安非他命│潘忠志以門號0916│潘忠志販賣第二級毒品，│
│ │ │ │月 21 日│址住處 │，1 小包（價│209195號手機與吳│累犯，處有期徒刑壹年陸│
│ │ │ │下午 2 │ │值 1,000 元 │進春先以Messenge│月，未扣案之手機壹支（│
│ │ │ │時許 │ │）；500 元 │r 連繫後，由吳進│含門號00000000│
│ │ │ │ │ │ │春於左列時間前往│九五號SIM 卡壹張）及犯│
│ │ │ │ │ │ │潘忠志左列住處，│罪所得新臺幣伍佰元沒收│
│ │ │ │ │ │ │嗣潘忠志則持吳進│，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │春所使用門號0906│或不宜執行沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │ │557458號行動電話│其價額。 │
│ │ │ │ │ │ │撥打柯進榮所持用│ │
│ │ │ │ │ │ │門號0000000000號│ │
│ │ │ │ │ │ │以連繫柯進榮到場│ │
│ │ │ │ │ │ │。俟潘忠志在左列│ │
│ │ │ │ │ │ │住處外向柯進榮購│ │
│ │ │ │ │ │ │得左列甲基安非他│ │
│ │ │ │ │ │ │命後，再由潘忠志│ │
│ │ │ │ │ │ │將左列甲基安非他│ │
│ │ │ │ │ │ │命販賣與吳進春，│ │
│ │ │ │ │ │ │而由吳進春當場交│ │
│ │ │ │ │ │ │付500 元與潘忠志│ │
│ │ │ │ │ │ │，潘忠志則交付左│ │
│ │ │ │ │ │ │列甲基安非他命1 │ │
│ │ │ │ │ │ │小包與吳進春。（│ │
│ │ │ │ │ │ │有供出上手） │ │
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