臺灣士林地方法院刑事判決 110年度訴字第294號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 潘建通
選任辯護人 吳展旭律師
連星堯律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0 年度偵字第6348號、第12388 號），本院判決如下：
主 文
潘建通共同運輸第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹年叁月。未扣案第三級毒品愷他命貳點柒玖叁公斤及扣案之行動電話肆支（廠牌均為Iphone，顏色分別為香檳金、銀、黑）、SIM 卡貳張（IMSI各為000000000000000號、0000000000000號）均沒收；未扣案門號0000000000號SIM 卡壹張沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、潘建通與林子豪（所涉違反毒品危害防制條例部分，由臺灣 士林地方檢察署檢察官偵查中）係朋友，與董家銘（所涉違 反毒品危害防制條例部分，由本院110 年度訴字第295 號案 件審理中）、吳曜麟（所涉違反毒品危害防制條例部分，由 臺灣士林地方檢察署檢察官偵查中）均明知愷他命為毒品危 害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得 非法運輸，且屬行政院依懲治走私條例授權公告所列之管制 進出口物品，不得私運進口，竟共同基於運輸第三級毒品及 私運管制物品進口之犯意聯絡，共謀將第三級毒品愷他命以 航空快遞運送至臺灣指定之收貨人收受之方式，運輸、私運 愷他命入境臺灣。謀議既定，於民國109 年10月6 日前之某 日某時許，先由董家銘、吳曜麟跨境訂購愷他命2.793 公斤 （下稱本案毒品）後，由比利時機場海關寄至我國，再由林 子豪指示潘建通擔任提貨人，董家銘、吳曜麟則係監視提貨 人。該貨物包裹（下稱本案包裹）係以「Zhang Yu Xiang」 為收件人，收件地址為「臺北市○○區○○路000 號1 樓」 ，收件電話門號則係登載「000000000 」，於109 年10月6 日途經比利時布魯塞爾機場海關時，遭發現內藏本案毒品， 經比利時海關人員取出本案毒品換上同等重量之物品後，仍 送往我國。嗣潘建通於109 年10月28日、10月29日，前往臺 北市○○區○○路00號士林劍潭郵局（下稱士林劍潭郵局）
欲領取本案毒品包裹時，因提供證件有問題而未能順利提領 。潘建通再與郵務士聯繫，預定於109 年10月30日9 時至11 時許取件，且留下電話門號0000000000號供郵務士通知。潘 建通則於109 年10月30日中午12時10分許，在臺北市○○區 ○○路000 號士林郵局（下稱士林郵局）取得本案包裹後， 即騎乘車牌號碼000-000 號重型機車前往臺北市士林區大西 路底，最後抵達芝山岩。嗣經執行通訊監察及搜索潘建通住 處，扣得行動電話4 支（廠牌均為Iphone、顏色為香檳金、 銀、黑）及SIM 卡2 張（IMSI分別為000000000000000 號、 0000000000000號），循線查悉上情。二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定 有明文。次按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認 當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或 擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為 ，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不 以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形 為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議可資參照 ）。本判決後述所引之各項證據，其屬傳聞證據之部分，檢 察官、被告、辯護人於審判程序，對於該等證據之證據能力 均無爭執；又本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違 法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關 連性，認以之作為本案證據應屬適當，該等證據均有證據能 力。另本判決所引用資以認定事實所憑之非供述證據，並無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第15 8 條之4 反面解釋，有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開事實，業據被告於偵查及本院均坦承不諱，另有通訊監 察譯文、士林劍潭郵局監視錄影擷圖、路口監視錄影擷圖、
士林郵局監視錄影擷圖、駐荷蘭代表處109 年12月16日荷蘭 字第10941402720 號函及所附鑑定報告在卷可憑（見110 年 度偵字第6348號偵查卷第59頁至第65頁、第67頁至第71頁、 第115 頁至第119 頁），另有扣案之行動電話4 支（廠牌均 為Iphone、顏色為香檳金、銀、黑）及SIM 卡2 張（IMSI分 別為000000000000000 號、0000000000000 號）可證，核與 被告自白相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法 論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第 三級毒品，且係行政院依懲治走私條例第2 條第3 項授權公 告「管制物品管制品項及管制方式」第1 點第3 款所列之管 制進出口物品，依法不得運輸、私運進口。而運輸毒品罪祇 以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完 成犯罪之要件。換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以 已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成， 不以達到目的地為既遂條件（最高法院92年度台上字第3096 號判決要旨參照）。另按懲治走私條例第2 條第1 項之私運 管制物品進口罪，係指未經許可，擅自將逾公告數額之管制 物品，自他國或公海等地，私運進入我國境內而言，一經進 入國境，其犯罪即屬完成（最高法院96年度台上字第6959號 判決意旨參照）。蓋懲治走私條例第2 條處罰之私運管制物 品「進口」、「出口」之行為，係為懲治私運政府管制物品 之目的而設，所處罰走私行為之既遂或未遂，應以「已否進 入國界」為判斷標準。本案被告所參與之走私運輸毒品行為 ，該毒品固從他國起運，然至比利時布魯塞爾機場即遭該國 機場海關人員攔截，尚未進入我國之領土、領海或領空，依 前開說明，其走私行為係屬未遂。核被告所為，係犯毒品危 害防制條例第4 條第3 項之運輸第三級毒品罪，及懲治走私 條例第2 條第2 項、第1 項之私運管制物品進口未遂罪。起 訴書雖認被告係犯懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物 品進口罪，然該毒品尚未進入我國之領土、領海或領空，依 前開說明，其走私行為係屬未遂，本院亦告知被告可能涉犯 此罪名，且刑事訴訟法第300 條所謂更法條，係指罪名之變 更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之 分，即無庸引用刑事訴訟法第300 條變更起訴法條（最高法 院101 年度台上字第3805號判決意旨參照），自無庸變更起 訴法條；另按毒品危害防制條例第11條第5 項，僅就持有第 三級毒品純質淨重達5 公克以上者，方有科處刑罰之規定， 本件被告為上開運輸第三級毒品犯行時，未扣案第三級毒品
固為2.793 公斤，然無證據足以證明上開未扣案之第三級毒 品純質淨重已達5 公克以上，則其持有第三級毒品之行為並 無刑事處罰之規定，依上開說明，被告運輸第三級毒品前持 有第三級毒品之行為，自無「為運輸之高度行為所吸收，不 另論罪」之問題，均附此敘明。
㈡被告與董家銘、林子豪、吳曜麟就上開犯行，有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯。其利用不知情之航空公司、快遞公 司及該等公司之從業人員實行上開犯罪，為間接正犯。辯護 人雖辯以被告僅成立幫助犯云云，惟按關於正犯、幫助犯之 區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，若以自己犯 罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之 行為，或以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為 ，皆為正犯；若基於幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成 要件以外之行為，亦即僅單純提供物質或精神之助力，始為 幫助犯。而刑法共同正犯之成立，只要各參與犯罪之人，在 主觀上具有明示或默示之犯意聯絡（即共同行為決意），客 觀上復有行為之分擔（即功能犯罪支配），即足當之。亦即 ，於數人參與犯罪之場合，只須各犯罪行為人間，基於犯意 聯絡，同時或先後參與分擔部分行為，以完成犯罪之實現， 即應對整體犯行負全部責任，不以參與人全程參與犯罪所有 過程或階段為必要（最高法院110 年度台上字第4018號判決 意旨參照）。而運輸之行為概念，係指自一地運送至他地而 言，故於走私入境之情形，當自外國之某處起運，包含中間 之出、入境（海關），迄至國內最後之收貨完成止，皆涵括 在內，均屬於運輸毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分 擔實行犯罪行為，應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為 幫助犯。本案被告與證人林子豪、董家銘、吳曜麟謀議，由 證人董家銘、吳曜麟跨境訂購本案毒品後，經比利時機場海 關寄至我國，再由證人林子豪指示被告擔任提貨人，被告已 以自己犯罪之意思參與運輸毒品構成要件行為之實行，非僅 止於基於幫助他人犯罪之意思提供犯罪構成要件以外之幫助 行為，被告與證人林子豪、董家銘、吳曜麟分工合作並相互 利用他人之行為以達犯罪目的，應就所為之犯行負共同正犯 之責任，辯護人前開所辯，要難採憑。
㈢被告以一行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑 法第55條規定，從一重以運輸第三級毒品罪處斷。 ㈣被告前於104 年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本 院104 年度審訴字第162 號判決判處有期徒刑1 月2 月，經 臺灣高等法院104 年度上訴字第2292號判決上訴駁回確定； 另於105 年間因詐欺案件，經臺灣新竹地方法院105 年度原
訴字第57號判決判處有期徒刑7 月確定，上開案件經接續執 行，於106 年9 月22日縮短刑期假釋出監付保護管束，於10 7 年4 月17日假釋期滿未經撤銷假釋，以已執行論等情，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，被告於有期徒刑執行完 畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，係屬累犯。 惟參諸司法院釋字第775 號解釋意旨，審酌被告上開前案罪 質與本件迥異，二者不法關聯性甚微，且公訴意旨亦未記載 被告之前案與本件間究具有何關聯，而可據以認定被告有特 別惡性及對刑罰反應力薄弱之具體事由，復衡酌被告之犯罪 情節，倘若一概加重法定最低本刑，將致生被告所受之刑罰 超過其於本案所應負擔之罪責，對其人身自由不免造成過苛 之侵害，為避免發生罪刑不相當之情形，就本件個案，爰不 依上開規定加重其最低本刑，併予指明。
㈤再者，被告於偵查及審判中均自白本案犯行，爰依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
㈥次按毒品危害防制條例17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂供出毒品來源係指足 資辨別其非屬共犯或共同正犯前手之特徵，使調查或偵查犯 罪之公務員因而對之發動調查或偵查，而適用該減刑規定， 需供出毒品來源而查獲者（最高法院97年度台上字第1475號 、98年度台上字第4062號、98年度台上字第3653號、98年度 台上字第3391號判決意旨參照）。查被告於偵查程序供出共 犯林子豪，檢警並因其供述而查獲一情，有臺灣士林地方檢 察署110 年7 月30日士檢卓平110 偵12388 字第1109031514 號函及所附林子豪筆錄在卷可憑（見本院卷第177 頁至第19 6 頁），應依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑，並 遞減之。
㈦按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必於審酌一切 犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱宣告法 定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑 ，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則 指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被 告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後 ，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度 刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最 高法院100 年度台上字第744 號刑事判決意旨參照）。查毒 品戕害人之身心健康至深且鉅，為我國法律所嚴禁，此廣為 一般社會大眾周知，被告為成年人，自不容諉為不知，竟參 與本案運輸進口愷他命2.793 公斤，情節重大，即令及時查
獲，尚未散布造成實害，然考量其行為惡害、分工情形、涉 案程度等，仍應給予適當之制裁，不容輕縱。其中被告經依 毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項規定依次減刑後， 已可在減刑後之法定刑度內妥適斟酌量刑，顯無過苛情形， 且審酌具體一切犯罪情狀，亦難認客觀上有何顯然足以引起 一般同情、縱予宣告法定最低刑度仍嫌過重之情事，自無刑 法第59條之適用餘地，是辯護人辯稱被告應依刑法第59條減 輕其刑，難認有據。
㈧爰審酌被告於行為時為成年人，應有相當之智識程度與社會 經驗，已有足夠知識及經驗，足以判斷及認知如事實欄所載 事實，涉有運輸毒品及走私管制物品之情事，仍不知中止其 行為，猶與董家銘、林子豪、吳曜麟共同犯罪之犯罪動機、 目的及手段，又被告於犯罪後始終坦承有犯罪故意，而其本 件運輸之第三級毒品愷他命數量為2.793 公斤，若未遭查獲 流入市面，將造成社會一定程度之危害，並戕害國人之身心 健康甚鉅，然考量被告於本案整起運輸過程中，係扮演聽從 他人指示之角色及地位，非處於運輸第三級毒品之主導地位 ，就本件犯罪客觀情節前後所述大致相同，並指認共犯因而 查獲，兼衡卷其自承之智識程度、家庭生活狀況、工作經濟 情形等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈨沒收部分：
⒈未扣案之第三級毒品愷他命2.793 公斤，為違禁物，不問屬 於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收， 又本案毒品雖未扣案，然係屬違禁物，核無追徵價額問題， 是尚無宣告其全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額之必要。
⒉扣案之行動電話4 支（廠牌均為Iphone、顏色為香檳金、銀 、黑）及SIM 卡2 張（IMSI分別為000000000000000 號、00 00000000000 號）為供本案運輸第三級毒品所用之物，業據 被告供明在卷（見本院卷第27頁），不問屬於犯罪行為人與 否，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。 至被告供稱門號0000000000號SIM 卡非供本案使用等語（見 本院卷第27頁），然門號0000000000號SIM 卡之IMSI為0000 00000000000 號，有遠傳資料查詢在卷可參（見本院卷第12 7 頁），與扣案SIM 卡2 張之IMSI不符，是扣案SIM 卡2 張 非被告所稱之門號0000000000號SIM 卡，附此敘明。 ⒊未扣案之門號0000000000號SIM 卡1 張為被告持有支配、供 本案運輸第三級毒品所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，並依刑 法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執
行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第1 項、第19條第1 項，懲治走私條例第2 條第2 項、第1 項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1 項、第38條第1 項、第4 項，判決如主文。本案經檢察官林思吟提起公訴，檢察官江玟萱到庭執行職務中 華 民 國 110 年 8 月 17 日
刑事第三庭審判長法 官 蕭文學
法 官 林正忠
法 官 黃怡瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林承翰
中 華 民 國 110 年 8 月 17 日
本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口 、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨 幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區 之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或 一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品 之進口、出口。