臺灣士林地方法院刑事判決 110年度簡上字第19號
上 訴 人
即 被 告 賴虹伊
選任辯護人 劉淑琴律師
上列被告因偽造文書等案件，不服本院中華民國109 年12月10日
109 年度簡字第213 號第一審簡易判決（108 年度偵字第8015號
），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決關於犯罪所得之沒收部分撤銷。
未扣案之犯罪所得新臺幣參拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，除沒收之部分外（詳後述），其餘認 第一審判決以被告丁○○所為係共同犯刑法第216 條、第 210 條行使偽造私文書罪，判處有期徒刑4 月，並諭知易科 罰金之折算標準為新臺幣（下同）1 千元折算1 日，其認事 、用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。除就證據部分 補充：「被告於本院準備程序及審理時之自白（見本院110 年度簡上字第19號卷〈下稱本院卷〉第62頁、第184 頁）」 ，其餘均引用第一審刑事簡易判決書記載之事實及理由（如 附件）。
二、上訴駁回之理由（本案部分）：
㈠上訴人上訴意旨略以：被告確實知道共犯乙○○是拿母親之 不動產所有權狀報遺失以補發新權狀，目的是為了借錢，被 告只是幫共犯乙○○找尋借錢的管道，其他大部分的分工均 是由共犯乙○○為之，請求從輕量刑等語。
㈡按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得 遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或 減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形 ，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重 （最高法院72年度臺上字第6696號判例、85年度臺上字第24 46號判決意旨參照）。又量刑之輕重，固屬事實審法院得依 職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制 ，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正 義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使 輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法
第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列 事項以為科刑輕重之標準（最高法院95年度臺上字第1662號 判決意旨參照）。經查，本件被告於本院準備程序程及審理 時坦承犯行，復有原審判決所列證據可資佐證，被告犯行， 堪以認定。原審法院以被告犯行使偽造私文書罪事證明確， 審酌其為同案被告乙○○之友人，竟為借款應急，未經乙○ ○之母甲○○之同意或授權，擅自以前述行使其偽造之私文 書及使公務員登載不實之手段，將系爭房地移轉登記給不知 情之趙添財，作為其向趙添財借款之擔保，而向趙添財詐得 前述金額之借款，所為破壞文書之信用性，並足生損害於甲 ○○、趙添財及戶政機關、地政機關對於各該業務上管理之 正確性，侵害甲○○、趙添財之財產法益，危害非輕，殊值 非難，惟念其於本院準備程序中終能坦認犯行，復參酌被告 之學歷、從事市場銷售、未婚、有未成年子女3 名需扶養之 家庭生活及經濟狀況等情，經綜合評價進而論罪科刑，判處 有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準為1 千元折算1 日，經核原審簡易判決適用簡易程序認定被告犯行，其認事 用法並無違誤，上開量刑並未逾越法律規定之範圍，且共犯 乙○○業經臺灣高等法院以106 年度上訴字第2353號判決處 有期徒刑5 月確定，是原審對被告量處有期徒刑4 月，尚稱 妥適，難認有何明顯裁量逾越或濫用之違法情事，應予維持 。上訴人猶執前詞上訴，為無理由，應予駁回。三、撤銷之理由（沒收部分）：
㈠上訴人上訴意旨認：被告實際僅收到55萬元，且已清償乙○ ○20萬元，並因此取得清償證明書，故已無犯罪所得等語。 ㈡原審判決以被告就分得75萬元部分有事實上處分權限，至被 告因本案所支出之利息與手續費，核屬被告為遂行犯罪所支 出之成本，犯罪所得之計算不予扣除其所支出之成本，故應 認被告之犯罪所得為75萬元，而依刑法第38條之1 第1 項、 第3 項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額，固非無見。惟按現行刑法之沒收，係刑 罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑。又 因沒收具備獨立性，得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣 告（刑法第40條第3 項、刑事訴訟法第259 條之1 、第455 條之34至37參照），因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分， 非從屬於主刑。本件上訴人就本案全部提起上訴，然本於沒 收之獨立性，本院自得單獨就沒收部分予以撤銷，其他部分 以上訴無理由予以駁回，合先敘明。
㈢被告行為後，刑法有關沒收規定已於104 年12月30日經總統 公布修正，依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，上開修正
之刑法條文自105 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法 律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判 時法，不生新舊法比較問題。
㈣按二人以上共同犯罪，其沒收或追徵應就各人所分得者為之 。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上 之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘 若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應 依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並 無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不 予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分 權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有 無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪 所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「 嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應 由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之 依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨 參照）。本案被告供稱：共犯乙○○向丙○○貸得250 萬元 ，扣除利息及稅金後，僅將55萬元交予被告乙節，核與證人 乙○○於另案以被告身分所為之供述及於本院審理時所為之 證述相符（見本院104 年度訴字第184 號卷第444 頁反面， 本院卷第102 頁），是被告於本案有事實上處分權限之犯罪 所得為55萬元，應堪認定。被告自105 年3 月7 日起迄同年 8 月15日止，陸續存款合計20萬元至乙○○之帳戶，有存款 人收執聯在卷可稽（見本院109 年度訴字第507 號卷第56至 58頁），再參以證人乙○○於本院審理中證稱：上開20萬元 是被告之母出面幫被告清償的本金等語（見本院卷第105 頁 ），並提出清償證明書1 紙為憑（見本院卷第119 至123 頁 ），足見上開存入乙○○帳戶內之款項係被告用以償還其與 乙○○共同向趙添財詐得之借款本金；再參以被害人丙○○ 於本院陳稱：我從頭到尾都不認識被告，我只有跟乙○○接 觸，乙○○至今都尚未還我錢等語（見本院卷第110 頁）， 固難認被告上開犯罪所得已實際合法發還被害人，惟被告因 與被害人丙○○未曾接觸，亦無從聯絡，僅能透過乙○○償 還款項，被告確已給付借款本金20萬元予乙○○，已如前述 ，被告上開犯罪所得業遭剝奪，本院認如就被告此部分犯罪 所得部分再予以宣告沒收，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條 之2 第2 項過苛條節條款之規定，就被告業已償還之20萬元 部分，不予宣告沒收或追徵，僅就剩餘之犯罪所得35萬元宣 告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其
價額。
㈤至被告嗣後自102 年12月24日起至104 年5 月27日止固有匯 款1,815 元至30,015元不等之金額至乙○○之帳戶，合計共 13萬2,935 元，而上開金額是被告為與乙○○共同清償向丙 ○○借款之利息，此有被告提出之中華郵政股份有限公司客 戶歷史交易清單存卷為憑（見本院109 年度訴字第507 號卷 第40至54頁），且為證人乙○○於本院審理中證稱無訛（見 本院卷第96頁，第107 頁），堪認被告上開匯款僅係支付其 與乙○○共同向趙添財詐得之借款利息，並非係償還犯罪所 得即本金55萬元部分，自無依刑法第38條之2 第2 項過苛條 款規定，不予宣告沒收、追徵，或酌減沒收、追徵金額之必 要，附此敘明。
㈥從而，原審諭知就未扣案犯罪所得75萬元宣告沒收、追徵， 自有未合。上訴人上訴意旨，雖無理由，惟原審判決既有前 述瑕疵，自應由本院就原審判決關於犯罪所得沒收、追徵部 分予以撤銷，並依前開說明，另為被告犯罪所得金額沒收、 追徵之諭知。其餘關於署押之沒收，並無違誤，應予維持， 附此敘明。
據上論斷，刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第369 條第1 項前段、第373 條，判決如主文。本案經檢察官周芝君提起公訴，檢察官江玟萱到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
刑事第七庭審判長法 官 蔡明宏
法 官 李昭然
法 官 陳孟皇
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 張嫚凌
中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第 210 條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214 條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。
刑法第216 條
行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文
書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。修正前刑法第339 條第1 項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。