臺灣基隆地方法院民事判決
106年度訴字第31號
原 告 李分（已歿）
林沅璋
林吉（已歿）
林炳楠
林文章
共 同
訴訟代理人 林火炎律師
彭傑義律師
追加原告 林舜傑
林榮宗
被 告 林闕月桂
林麗卿
共 同
訴訟代理人 杜冠民律師
複 代理人 李明憶
上列當事人間塗銷地上權登記事件，本院於民國110年8月6日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一 人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請 ，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告，逾期未 追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1第1項定有 明文。原告先位主張終止如訴之聲明所示之地上權（後詳， 下稱系爭地上權），備位請求酌定系爭地上權存續期間，其 訴訟標的法律關係，對於系爭土地全體共有人必須合一確定 而應共同起訴，其當事人始為適格。原告請求未起訴之其餘 共有人追加為原告，惟未獲同意，而聲請裁定追加其餘共有 人為原告，前經本院於民國108年1月24日裁定駁回聲請，原 告提起抗告，臺灣高等法院以108年度抗字第459號裁定，就 原告請求裁定追加共有人林昌洋、林鳳嬌、林清科、林文瑞 、蔡建琨、邱素華、蔡春重、林友竤、林秉凱、蔡富鵬、林 慧隆等11人（下稱林昌洋等11人）為原告之部分，駁回抗告
確定，而就關於林舜傑、林榮宗、林榮賜、林敬容、林琨峰 之部分，則裁定廢棄發回。此外，原告另聲請命林煦芳追加 為原告。而林敬容、林琨峰之部分，因已將其系爭土地應有 部分移轉登記予林煦芳，經原告撤回對於林敬容、林琨峰聲 請。嗣經本院於109年11月23日裁定：㈠林榮宗應於收受該裁 定之日起7日內追加為原告，逾期未追加，視為已一同起訴 。㈡林舜傑應列為本件原告；㈢原告聲請裁定命相對人林榮賜 、林煦芳於一定期間內追加為原告之部分，聲請駁回。而林 榮宗逾期未追加為原告，參以首開說明，應視為林榮宗已一 同起訴。綜上，爰將林舜傑、林榮宗列為追加原告。二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，固為民事 訴訟法第168條所明定。惟此項規定，依同法第173條前段規 定，於有訴訟代理人時不適用之。查原告林吉、李分於本件 繫屬後，均於109年3月間死亡，有戶籍謄本(除戶部分)附卷 可參，雖未經承受訴訟，惟原告林吉、李分有訴訟代理人， 依前揭說明，本件訴訟自不因原告林吉、李分死亡而當然停 止。
三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求 之基礎事實同一，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在 此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。本 件原告於起訴時，訴之聲明略以：⒈被告林闕月桂坐落於新 北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）、收件年期103 年、登記日期104年1月26日、字號：汐地字第197340號、權 利人：林闕月桂、權利範圍1分之1、存續期間：不定期限、 設定權利範圍28.17平方公尺之地上權(下稱系爭A地上權)准 予終止。⒉被告林闕月桂應將系爭A地上權登記予以塗銷。⒊ 被告林麗卿坐落於系爭土地、收件年期103年、登記日期103 年9月17日、字號：汐地字第0000000號、權利人：林麗卿、 權利範圍1分之1、存續期間：不定期限、設定權利範圍：50 .25平方公尺之地上權(下稱系爭B地上權，與系爭A地上權合 稱系爭地上權)准予終止。⒋被告林麗卿應將系爭B地上權登 記予以塗銷。⒌訴訟費用由被告負擔。嗣於106年3月24日(本 院收文日期)以民事追加聲明狀變更訴之聲明為：㈠先位聲明 ：⒈被告林闕月桂之系爭A地上權准予終止。⒉被告林闕月桂 應將系爭A地上權登記予以塗銷。⒊被告林麗卿之系爭B地上 權准予終止。⒋被告林麗卿應將系爭B地上權登記予以塗銷。 ⒌訴訟費用由被告負擔。㈡備位聲明：⒈請求酌定系爭A地上權 存續期間自判決確定之日起4年。⒉系爭B地上權存續期間自 判決確定之日起4年。⒊訴訟費用由被告負擔。查原告上開訴
之變更、追加，其請求基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦 及訴訟終結，參以首開規定，應予准許。
四、追加原告林舜傑、林榮宗經合法通知，未於言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依其餘原告 之訴訟代理人及被告之訴訟代理人之聲請，由其一造辯論而 為判決。
五、原告起訴主張：
㈠系爭土地為原告等人所有，被告林闕月桂之系爭A地上權係繼 承自訴外人林坤山、被告林麗卿之系爭B地上權係繼承自訴 外人林清杉，被告2人之系爭地上權，係於38年9月1日由其 等之被繼承人辦理設定登記。系爭地上權未設存續期間，為 不定期限，且設定至今已逾60年，又系爭地上權登記上並未 有特定使用範圍，如不予終止將造成原告等人將來使用土地 上之困難。故依民法第833條之1規定，請求判決終止系爭地 上權，再於系爭地上權終止後，依民法第767條規定，請求 塗銷系爭地上權登記，如先位聲明所示。
㈡被告林闕月桂所有門牌號碼新北市○○區○○里○○路00號房屋(下 稱系爭44號房屋)於81年2月興建完成，迄今已逾25年；被告 林麗卿所有門牌號碼新北市○○區○○里○○路00號房屋(下稱系 爭45號房屋)於62年7月興建完成，並於76年7月增建完成， 迄今分別已逾40年、30年。參酌行政院發布之「固定資產耐 用年數表」關於加強磚造房屋耐用年限至多35年。若鈞院認 系爭地上權不宜終止，請鈞院斟酌系爭地上權未定有期限， 存續期間已逾60年，且系爭土地共有人超過20人，如允許被 告2人所有之系爭地上權無限期存在，除難達土地利用之目 的，使土地無法發揮經濟效用外，往後將造成土地所有人與 地上權人下一代之利益衝突。請鈞院審酌上情，依民法第83 3條之1規定酌定系爭地上權之存續期間為4年，如備位聲明 所示。
㈢被告主張原告未舉證證明渠等已依土地法34條之1規定取得共 有人過半數及其應有部分合計過半數之同意云云，經查：土 地法34條之1規定「共有土地設定地上權應以共有人過半數 及其應有部分合計過半數之同意行之」。係屬設定地上權之 形式要件，惟民事訴訟法並未規定共有人提起關於地上權之 訴訟需要取得共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意 。本件原告係為全體共有人利益而提起塗銷地上權登記，並 非設定地上權，無需舉證已取得共有人過半數及其應有部分 合計過半數之同意。被告此部分主張，確屬誤會。 ㈣聲明：
⒈先位聲明：
⑴被告林闕月桂之系爭A地上權准予終止。
⑵被告林闕月桂應將系爭A地上權登記塗銷。 ⑶被告林麗卿之系爭B地上權准予終止。
⑷被告林麗卿應將系爭B地上權登記塗銷。
⑸訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明：
⑴請求酌定系爭A地上權存續期間自判決確定之日起4年。 ⑵系爭B地上權存續期間自判決確定之日起4年。 ⑶訴訟費用由被告負擔。
六、被告抗辯略以：
㈠有關原告主張依民法第833條之1規定終止並塗銷被告之系爭 地上權部分，原告應先舉證證明「系爭地上權成立之目的已 不存在」。原告與被告係有共同先祖，本即是為共同居住而 設定系爭地上權，故本案訴訟標的及其上之諸多房屋呈ㄇ字 型排列，原屬類似三合院之建築，以便各房共同居住該處， 後子孫繁衍，人數漸多，乃各自興建房屋供自家子孫居住。 故被告等對各該房屋均仍有占有、使用及收益之權限，原告 之訴無理由甚明。
㈡系爭土地當初究竟如何分配設定，恐已無可考，惟被告之先 人或有設定無期限之地上權可建屋居住者，或有未設定地上 權但可無償使用土地建屋居住者。期間房屋甚有改建、增建 之情形，然數十年來從未有人（含原告之長輩）主張被告等 人無使用土地建屋居住之權利。地上權當初設定未有期限， 本應係為提供土地供被告兩家人無期限建屋居住之目的而設 定，即便房屋破敗毀損，只要兩家人仍有建屋居住之必要， 該地上權設定之目的即非不存在。以現狀而論，被告與家人 均仍住在系爭土地上之房屋內，可知本案系爭地上權成立之 目的仍存在。
㈢由原告提出之登記謄本可知，本件並未有如起訴狀所稱之「 未有特定地上權使用範圍」之情形。由原告提出之登記謄本 可以明顯看出，被告林闕月桂之設定權利範圍為28.17平方 公尺、被告林麗卿之設定權利範圍為50.25平方公尺，且被 告2人數十年來除居住於系爭土地上之房屋外，並未使用房 屋以外之其他部分土地，遑論數十年來從未有土地所有權人 向被告2人表示有何關於地上權之爭議，顯見有關被告2人之 地上權使用範圍，即為被告2人建屋居住範圍（至於部分建 物超過地上權設定面積者，部分被告已於另案提出拆屋還地 之訴），並非如原告所稱之「未有特定地上權使用範圍」之 情事。
㈣至於原告欲請求定地上權之存續期間云云，惟系爭地上權設
定之目的存續期間（被告林麗卿及林闕月桂兩家人有建屋居 住之必要）無法確定，原告請求定地上權存續期間與系爭地 上權設定之目的顯有扞格，亦屬無由。
㈤聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
七、本院之判斷：
㈠按共有人就共有土地上已由他人設定之地上權，依民法第833 條之1規定，請求法院定存續期間或終止地上權，或依同法 第835條之1規定，請求法院增加租金者，乃以形成之訴，請 求判決變更共有土地所設定地上權之內容，依土地法第34條 之1第1項規定，以共有人過半數及其應有部分合計過半數， 或其應有部分合計逾3分之2之共有人同意，即可行之，非必 需共有人全體同意，倘起訴之共有人已具備上開人數或應有 部分比例之要件，即無適用民事訴訟法第56條之1第1項規定 ，裁定命未起訴之共有人追加為原告之必要（最高法院106 年度台抗字第743號裁定意旨參照）。本件原告（包括追加 原告）就系爭土地之所有權應有部分合計未逾3分之2（原告 李分、林吉死亡後，原告李分之系爭土地所有權應有部分已 辦理以分割繼承為原因之所有權移轉登記予李春連，原告林 吉之系爭土地所有權應有部分已辦理以分割繼承為原因之所 有權移轉登記予林傳明）。又原告（包括追加原告）之人數 未達共有人之半數，應有部分合計亦未過半數。且原告未獲 系爭土地其他共有人之同意等情，亦有原告107年5月21日民 事聲請狀記載可憑。則原告先位主張終止系爭地上權，備位 請求酌定系爭地上權存續期間，其訴訟標的法律關係，對於 系爭土地全體共有人必須合一確定，仍應由全體共有人共同 起訴，其當事人始為適格。本件雖已將林舜傑、林榮宗列為 追加原告，惟既未能由除被告以外之共有人全體共同起訴， 原告於當事人適格即有欠缺。
㈡最高法院104年度台抗字第1081號裁定意旨雖以：「又按原告 依民事訴訟法第56條之1第1項規定，聲請法院裁定命未共同 起訴之人追加為原告，法院如認該未起訴之人拒絕之理由為 正當，則與事實上無法得全體公同共有人同意之情形無殊， 為保護全體共有人之利益，由其餘共有人起訴請求第三人給 付公同共有債權與全體共有人，仍屬當事人適格。」。惟於 本件情形，依107年11月8日之系爭土地之土地登記第一類謄 本，系爭土地共有人原為22人，扣除同為地上權人之被告林 闕月桂，則為21人（嗣林榮賜將所有權應有部分讓與林敬容 、林琨峰，林敬容、林琨峰再將讓與予林洵芳，是共有人變
成20人）。林昌洋等11人於107年11月30日（本院收文日期1 07年12月3日）提出民事陳報狀，表示原告之請求並無理由 而不願意追加為原告，即否定原告對於共有物處分之意見。 而林昌洋等11人當時之應有部分合計為000000000.35/00000 0000，已過半數。則於共有內部關係上，原告之主張，無法 取得符合土地法第34條之1第1項規定之人數及應有部分比例 之同意，此無異於系爭土地共有人已否決原告所提出之系爭 地上權終止或變更之請求。共有人對於共有物應如何處分之 共同意思自應予以尊重。且民事訴訟法第56條之1第1項之規 定，不能取代共有內部關係所應遵循之實體法規定（例如土 地法第34條之1第1項），倘共有人表達之意見，已經彰顯符 合實體法法定比例之共同意思，法院亦裁定駁回原告請求追 加該部分共有人為原告之聲請，卻又認為於本案訴訟仍屬當 事人適格，無異使少數意見之共有人得藉此程序取代共有人 對於系爭土地處分之共同意思決定，此應非民事訴訟法第56 條之1第1項僅在解決固有必要共同訴訟當事人適格問題，避 免原告之實體權利因此喪失訴訟救濟之立法本意。是於本件 情形，原告起訴於當事人適格有所欠缺，應屬共有人共同意 思決定之結果，是以，尚難認原告於本件訴訟具備當事人適 格。
八、綜上，本件原告起訴，未能以系爭土地除被告林闕月桂以外 其他全體共有人為原告，欠缺當事人適格，是本件原告之訴 為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 31 日 民事庭法 官 高偉文
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 8 月 31 日 書記官 蕭靖蓉