臺灣嘉義地方法院刑事判決
110年度原訴字第5號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 張德培
指定辯護人 本院約聘辯護人張家慶
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第1842號），本院判決如下：
主 文
張德培共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月。扣案之行動電話貳支（含SIM卡貳張）、毒品咖啡包參拾包（含包裝袋，驗餘淨重共壹佰玖拾貳點柒捌公克），均沒收之。
犯 罪 事 實
一、張德培明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均 係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，硝西泮(耐妥眠) 則係同條例所規定之第四級毒品，不得非法販賣。然因缺錢 花用，竟意圖營利，與通訊軟體Wechat暱稱「胖子速達營」 之某真實姓名、年籍均不詳之成年人共同基於販賣第三級毒 品及販賣第四級毒品之犯意聯絡，先由該微信暱稱「胖子速 達營」之不詳人士，在Wechat之公開群組「全台各地支援咖 啡」內張貼「高雄24小時營業不間斷應有盡有」之訊息，待 有不特定之客戶與之聯絡購買毒品咖啡包之相關事宜後，再 將該毒品咖啡包放置在指定之地點，由張德培前往拿取後前 往特定地點與該客戶交易。嗣員警於民國110年2月3日，執 行網路巡邏勤務而得悉該訊息，即喬裝為買家向「胖子速達 營」聯絡，並約定交易數量及價格後，該「胖子速達營」即 以通訊軟體Facetime與張德培以其所有門號+00000000000號 Iphone XR牌行動電話聯絡後，指示其至其所駕駛、臨停在 高雄市○○區○○○○○○○○○○○號碼000-0000號自用小客貨車之副 駕駛座拿取裝有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N- 二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮成分咖啡包，及聯絡買家 使用之門號+00000000000號Iphone 6S牌行動電話1支之牛皮 紙袋，並通知其應向買家收取新臺幣（下同）1萬5千元之交 易金額及1千元之車資，張德培並以上開Iphone 6S牌行動電 話1支，與佯裝買家之員警約定交易地點。嗣其於同日18時2 0分許，駕駛上開車輛攜帶上開毒品咖啡包至嘉義縣○○市○○ 里○○路○段000號體育館，欲與買家交易時，經員警表明身分
而未遂。並為警扣得摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲 基-N,N-二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮成分之咖啡包30 包及上開行動電話2支。
二、案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明 文。查檢察官、被告張德培及其辯護人於言詞辯論終結前， 對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力 ，均同意有證據能力，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕 疵，與本案待證事實間亦具有相當之關聯性，以之為本案證 據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，先予說明。二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承 不諱（警卷第3-12頁、偵卷第35-36頁、本院卷第134、151 、159頁），並有員警職務報告、搜索扣押筆錄、勘察採證 同意書、車輛詳細資料報表、内政部警政署刑事警察局110 年3月29日刑鑑字第1100019776號鑑定書各1份、現場及扣案 物品照片7張、Wechat截圖4張、扣案手機照片4張、員警Wec hat截圖32張、被告與「胖子速達營」Wechat截圖4張、手機 通話紀錄截圖13張在卷可憑（警卷第15-19、22-39、42-43 頁、偵卷第63-65頁），另有行動電話2支（門號+000000000 00、+00000000000號，各含SIM卡1張）扣案可佐。三、員警自被告駕駛車輛內扣得疑似毒品咖啡包30包，經送驗後 ，抽樣1包，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N- 二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮成分，參以被告自陳咖啡 包均係置於牛皮紙袋，並由「胖子速達營」告知放置地點， 且均為透明包裝，内均含淡橘色粉末，外觀型態相似，可認 未採樣之同包裝咖啡包29包，成分亦相同（驗餘淨重共計19 2.78公克，4-甲基甲基卡西酮純質淨重約7.78公克）等節， 有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書1份附卷可憑（偵卷 第63-65頁）。
四、又毒品咖啡包，本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或 隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕 與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度， 進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格 標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」 或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法
販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交 易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平 白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足 反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法 查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販 賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必 較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事 實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。 是被告既為智識正常之成年人，對於毒品咖啡包交易為檢警 機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，且被告倘無利可圖，自無 甘冒遭查獲之極大風險，況被告於警詢時表示：車資1千元 為我所有，錢的部分，一個禮拜結算一次，依送達距離及次 數計算，計酬不一等語（警卷第9頁）。足證被告係從販賣 毒品過程汲取利潤，其販賣第三級、第四級毒品未遂，主觀 上具有意圖營利之目的，至為灼然。綜上所述，被告之任意 性自白與事實相符，其犯行應堪認定，應依法論科。五、論罪科刑
（一）按警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法 之手段為之，警察職權行使法第3條第3項定有明文。如行 為人已有犯罪行為之事前傾向，亦即其原有犯罪之意圖及 想法，教唆者僅係利用其機會始加以逮捕而已，行為人之 犯罪決意並非其所誘發，此即一般警察機關所指「誘捕偵 查」或「釣魚辦案」，因僅係利用其機會，並非違法誘發 他人犯罪，始予逮捕。故關於販賣之罪，倘員警基於誘捕 偵查佯裝買主而查獲，因員警或受員警所託之人，主觀上 並無買受真意，事實上並無買賣意思合致，然被告原有販 賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應視各該法律有無處 罰之規定而論以未遂。於「誘捕偵查」之情形，因購買者 為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲 ，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕， 事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣 未遂（最高法院98年度台上字第4326號判決意旨參照）。 「胖子速達營」透過Wechat所發送之訊息所載： 「高雄24小時營業不間斷應有盡有」等語，被告復於警詢 時陳稱：「胖子速達營」於110年2月3日12時許打Facetim e語音問我要不要幫他跑一筆嘉義的交易，我回答說好， 並於該日16時許將裝毒品和工作機的牛皮紙袋放置我所停 放之車輛副駕駛座輪胎内側，我知道裡面是毒品，他有告 知我要向買家收取1萬5千元及車資1千元等語（見警卷第5 、8頁），可見被告於「胖子速達營」發送上開訊息後答
應前往嘉義與買家交易時，即有販賣毒品咖啡包之意，並 非因警方之引誘、設計或構陷使其萌生犯意，尚與「陷害 教唆」要件有別。而本案販賣毒品之犯行，因佯為買家之 警方並無購買毒品之真意，自僅能論以販賣未遂。（二）按犯前5條（毒品危害防制條例第4條至第8條）之罪而混 合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑， 並加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條第3項定 有明文。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加 重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查 ，被告所販賣之毒品咖啡包經送鑑定結果，均有第三級毒 品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及第四級 毒品硝西泮成分，業如上述，均係同一包裝內摻雜調合有 2種以上之毒品，自屬該項所稱之混合2種以上之毒品。（三）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條 第6項、第3項、第4項之販賣第三級毒品而混合二種以上 之毒品未遂罪、販賣第四級毒品而混合二種以上之毒品未 遂罪。另毒品危害防制條例第9條第3項係對混合2種以上 毒品之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別 犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質，為另一獨 立之犯罪型態，公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第 4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級、第四級毒品未遂 罪，容有未洽，惟因基本社會事實同一，且經本院當庭告 知被告變更後之罪名（見本院卷第133頁），已無礙被告 訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
（四）被告販賣前持有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純質淨重5 公克以上罪之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不 另論罪。被告係以一行為同時犯上開販賣第三級毒品而混 合二種以上之毒品未遂罪，及販賣第四級毒品而混合二種 以上之毒品未遂罪之數罪名，為想像競合犯，應依刑法第 55條前段規定，從一重論以販賣第三級毒品而混合二種以 上之毒品未遂罪。被告與「胖子速達營」就上開犯行，有 犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（五）刑之加重及減輕
1、被告就所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，應 依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒 品之法定刑處斷，並遞加重其刑。
2、關於累犯之部分，說明如下：
（1）被告前因傷害案件，經臺灣高等法院高雄分院以105年 度原上訴字第8號判決判處有期徒刑5月確定，於106年4 月28日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前
案紀錄表1份在卷可佐，被告於前案有期徒刑執行完畢 後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 。
（2）按有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰 原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性 及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑， 於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所 受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此 遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身 自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23 條比例原則。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最 低本刑（大法官釋字第775號解釋文參照）。該解釋係 指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條減輕 規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本 刑。本件依被告累犯及犯罪情節，均無上開情事，自難 指就累犯加重其最低本刑有不符上開解釋意旨之違誤（ 最高法院108年度台上字第338號、109年度台非字第139 號、109年度台上字第3018號判決意旨參照）。 （3）審酌被告前案於106年間執行完畢，其前案已受免予自 由刑之寬典，猶未能汲取教訓，又再犯本案，顯見被告 對於刑罰反應力薄弱，且依本案犯罪情節，被告不適宜 量處最低法定刑，本件加重其刑，不生被告所受刑罰超 過其所應負擔之情事，是本件就被告所犯之罪，應依刑 法第47條第1項累犯規定加重其刑。
3、被告於偵查及審判中均自白犯罪，已如前述，應依毒品危 害防制條例第17條第2項之規定，先遞加重後減輕其刑。 4、被告著手於販賣毒品而不遂，應依刑法第25條第2項未遂 犯之規定，先遞加重後遞減輕其刑。
（六）爰審酌被告不思以正當途徑獲取金錢，無視於國家杜絕毒 品危害之禁令，竟欲以販賣毒品圖不法所得，足以使購買 者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性， 戕害國民身心健康，危害社會治安；兼衡其販賣毒品未遂 之數量，其始終坦承犯行，雖警方尚未能查獲其上手，然 其提供「胖子速達營」之相關資料供員警追查，其犯後態 度尚屬良好；自陳高中畢業之智識程度，未婚、無子，與 父母同住，從事銀行業務代辦及房仲，家境小康之家庭、 經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、沒收部分
（一）扣案之毒品咖啡包30包，含有毒品危害防制條例所稱之第
三級毒品，均屬違禁物，均依刑法第38條第1項規定宣告 沒收之。
（二）被告於本院準備程序時自陳：扣案的2支手機，我都有用 來跟毒品買家對話，我用「胖子速達營」的暱稱跟買家對 話時，是用Iphone 6S手機，用「遲」的暱稱跟買家對話 時，是用Iphone XR手機等語（見本院卷第134頁），為供 其販賣毒品所用之工具，均應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定宣告沒收之。
（三）按犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之，毒 品危害防制條例第19條第2項定有明文。再按販賣毒品者 所販賣之毒品可隨身攜帶，其代步之工具，尚非上述規定 所謂「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具」；又 該條項係採相對義務沒收，必屬犯罪行為人所有供犯該條 例第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，始應予宣告 沒收（最高法院106年度台上字第2261號、106年度台上字 第1602號判決意旨參照）。經查，車牌號碼000-0000號自 用小客貨車為被告母親所有，有車輛詳細資料報表1份附 卷可查（見警卷第43頁），其攜帶欲販賣與員警之裝有30 包毒品咖啡包之牛皮紙袋，本得隨身攜帶。是以，依上開 說明，爰不宣告沒收之。
（四）被告於本院準備程序時陳稱：我這次幫「胖子速達營」交 易毒品，沒有拿到錢等語（本院卷第134頁），卷內復無 證據證明被告獲有犯罪所得，爰不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第6項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第25條第1項、第2項、第55條前段、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官侯德人提起公訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 8 月 30 日 刑事第八庭 審判長法 官 謝其達
法 官 盧伯璋 法 官 鄭諺霓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 8 月 30 日 書記官 李玫娜
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。