臺北高等行政法院判決
109年度訴字第1486號
110年7月28日辯論終結
原 告 辜寬敏
訴訟代理人 林弦璋 律師
黃帝穎 律師
複 代理 人 陳敬人 律師
被 告 中央選舉委員會
代 表 人 李進勇（主任委員）
訴訟代理人 賴錦珖
唐效鈞
劉尚瑋
上列當事人間公民投票法事件，原告不服中央選舉委員會中華民
國109年10月23日中選法字第1093550506號函，提起行政訴訟，
本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告於民國109年4月30日（被告收文日）向被告提出全國性 公民投票案，主文為「您是否同意要求總統推動制定一部符 合臺灣現狀的新憲法？」（下稱系爭公投案）後，被告為審 議原告之提案是否合於公民投票法（下稱公投法）之規定， 於109年7月14日舉行聽證，聽證會後並於同年8月7日進行第 548次委員會審議決議：「一、依據公民投票法第10條第3項 規定，本案應敘明理由函知提案領銜人（即原告）為補正。 二、補正要旨如下：㈠本案或屬重大政策，惟依最高行政法 院105年度判字第127號判決，『倘人民意見與政府現行政策 一致，實無再藉由公民投票肯定民意與現行政策相同之必要 』之意旨，爰應作本案與總統就職演說已宣示之修憲推動政 策是否一致，而符合「創制」要件之釐清補正。㈡本案所涉 總統權責，似屬統治行為或類似之概念範疇，此類專屬權責 之行使，依司法院釋字第419號解釋，尚非應受司法審判之 事項。以現制並無諮詢性公投，則本案是否仍得為公投之標 的，應作釐清之補正。㈢本案主文中『推動』及『符合臺灣 現狀』之用語未臻明確，且理由書中亦未見說明。另本案與 同日提出之另一公投案二者主文不同，理由書同一，似謂本
案為憲法全案修正，該案則為修正憲法部分條文之意，惟二 者如何區分，似非明確。以上均應作合於公投法第10條第3 項第5款及全國性公民投票案主文與理由書文字用詞字數計 算語法及其他相關事項辦法（下稱用詞辦法）第3條第2款、 第4條第3款規定之釐清補正。」並以被告109年8月13日中選 法字第1093550364號函請原告依上開說明於文到後30日內補 正。原告於109年9月4日以制憲20字第2020090401號函為補 正，主文未變動，僅變更理由書內容。被告針對原告所補正 之事項，於109年10月16日舉行第551次會議核議後，認原告 經補正後仍不符合公投法第10條第3項第5款、用詞辦法第3 條第2款、第4條第3款及第5條第2款等規定，決議駁回，被 告並於109年10月23日以中選法字第1093550506號函駁回原 告之系爭公投案（下稱原處分）。原告不服，遂提起本件行 政訴訟。
二、原告主張略以：
㈠「憲法政策」屬於公投法第2條第2項第3款「重大政策之創 制或複決」所指之重大政策：
⒈公投法第2條僅規定依憲法之複決案、預算、租稅、薪俸及 人事事項不得作為公投之標的。現行憲法未明確區分制憲與 修憲，而依司法院釋字第499號解釋可以推論出，憲法僅禁 止違反「自由民主憲政秩序」的規定，而非禁止「制憲行為 」。而系爭公投案並非憲法或其增修條文所規定之全國性公 投，故並無違反公投法第2條第2項規定。
⒉公投法並未限制「推動制憲」作為重大政策，系爭公投案並 非直接要求人民行使其「制憲力」，僅要求總統將制定新憲 法作為「重大政策」並在提案通過後予以「推動」，不但與 修憲程序無關，且並非「制憲行為」，充其量僅係憲法政策 或制憲準備行為。此外，憲法第17條規定人民有創制複決之 權，使人民得藉由公投對代議體制進行監督與牽制，是憲法 上權力分立與制衡機制之一環（司法院釋字第645號大法官 不同意見書參照），且不能將總統之統治行為排除於外。是 以，總統重大政策之型塑得為公投之標的，例如93年前總統 陳水扁將「強化國防」與「對等談判」交付人民公投，即為 適例。被告將「重大政策」限縮為「可受司法審查」及「未 來可以立法」之標的，理由及依據卻均付之闕如，也無法從 法條文義或立法目的得出。
⒊再者，本案非屬諮詢性公投，本案提案若通過，總統仍須視 公投結果是否通過，依照公投法第30條為實現系爭公投案內 容之必要處置，其具體可能之作為包括於總統府設立憲改辦 公室、開設憲改部落格、召開國是會議或跨黨派會議凝聚將
制定之新憲法內容共識等實現推動新憲法之必要處置。 ㈡系爭公投案並無公投法第10條第3項第5款提案內容不能瞭解 其提案真意之情事、亦無違反用詞辦法第3條第2款、第4條 第3款及第5條第2款之規定：
⒈公投法立法之初，立法者為避免由政黨成員組成之公投審議 委員會凌駕於直接民主之上，乃刪除審議委員會，將公投審 查制度移至被告權責，故被告對公投案只能作形式審查。被 告就系爭公投案之審查為實質審查，違背公投法之修法目的 ，尤其公投法第2條規制模式是一種附禁止保留許可的方式 ，因此除了有本條文禁止規定跟除外規定之情形外，都可以 適用在全國性的公投，則被告不僅應對本案如何符合禁止規 定跟除外規定負舉證責任及說理義務，更不得對原告之提案 採高密度之審查。
⒉再者，對於重大政策之創制，本身即為人民公投重大政策之 方針，再由行政機關為實現內容之必要處置，是以推動本身 並非過於廣泛，並無公投法第10條第3項提案內容不能瞭解 其提案真意之情事，亦非屬用詞辦法第4條第3款過於寬泛或 簡略，文義不明的文句或第5條第2款過於寬泛或簡略之主文 表述。所謂「符合臺灣現狀」，乃指現行憲法乃「虛幻大中 國」為本之憲法，不僅並非為臺灣量身訂做的，更缺乏臺灣 人之充分參與，而有民主正當性不足之問題，無所謂通常智 識能力者無法具體得知之情事，其含義在語法結構上亦無另 作其他解釋之可能，也不會含混或模稜兩可，僅係給予總統 在依公投法第30條第1項第3款做成實現公投內容之必要處置 時，有更為彈性之執行空間而已。
⒊甚者，依據教育部重編國語辭典修訂本，「推動」係指「展 開工作或事務。如：推動政策。」；「現狀」係指「目前的 狀態。如：『維持現狀』、『不滿現狀』。」，均非難以定 義，遑論此兩個詞彙多次出現在我國的各種法規當中，何來 被告所稱「難以瞭解其提案真意」或「顯非一般通常智識能 力者可得知或共同理解其內涵」。
⒋自我國公投法施行以來，亦存在以「推動」重大政策於公投 題目者，例如93年由政府依公投法第16條所發動之防禦性公 投第2案「對等談判公投」，其題目即為：「你是不是同意 政府與中共展開協商談判，推動建立兩岸和平穩定的互動架 構，謀求兩岸的共識與人民的福祉？」與系爭公投案之「推 動」意義並無二致，並無所謂過於廣泛之疑義。再者，所謂 「兩岸和平穩定」之彈性空間不亞於所謂「符合臺灣現狀」 一詞，惟該案由憲政機關提出並順利交付人民公投，本於行 政自我拘束原則，本案自無所謂提案內容不能瞭解其提案真
意之情事，亦無違反用詞辦法第3條第2款、第4條第3款及第 5條第2款之規定。
⒌又被告對於為何「推動」一詞過於廣泛，而無法適用於重大 政策創制缺乏說明，亦無解釋「符合臺灣現狀」有何通常智 識能力者無法具體得知之情事，自與行政行為明確性原則有 違。其對於93年由政府依第16條所發動之防禦性公投第2案 「對等談判公投」對於原告之主張極為有利之事實未加注意 ，亦有違反行政程序法第5條與第9條之規定。 ㈢被告所據理由不僅法律上有誤，錯將重大政策侷限於立法政 策，並錯失透過直接民主建構出相對具體的規範指向，但同 時保留間接民主在此前提下的形成可能。蓋公投法第2條第2 項第3款之重大政策的創制或複決，揆其文義，應包含憲法 政策，站在公投法釋義學的角度，本案的憲法政策並非絕不 可執行，也沒有牴觸或違反憲法、國際法強行規範之疑慮； 站在公民創制的角度，「憲法政策」，毋寧是個極佳的內容 形式，甚至遠比一般的法律創制來得易讀、好懂、容易參與 及投入。準此，重大政策之創制或複決，正好得以彰顯非虛 擬主權般之真正國民主權精神，透過人民意志的表達，接往 另一層政治形成形式。被告駁回此案，不僅公投法的適用值 得商榷，不當地過度限縮，同時在更深沉的政治形成面，阻 絕了原本可以開啟的中介面向，亦與審議式民主之國際潮流 有所悖離。
㈣公投法之主要依據為憲法第2條及第17條規定，而公投法僅 排除依憲法之複決案、預算、租稅、薪俸及人事事項不得作 為公投之標的。系爭公投案並非上開規定排除之事項，已如 前述，被告將公投法第2條第2項第3款限於立法權限內立法 政策，而不包括「憲法政策」之結果，將使憲法第17條所保 障人民對於重大政策創制權無法實現，有違憲之疑義。原告 茲依大法官審理案件法第5條第2項、司法院釋字第371號、 第572號與第590號解釋，敬請停止訴訟程序並聲請大法官解 釋。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：1.原處分撤銷 。2.被告對於原告109年4月30日所提系爭公投案，應作成該 提案成立之行政處分。
三、被告答辯略以：
㈠系爭公投案不屬於公投法第2條第2項第3款「重大政策之創 制或複決」所指之重大政策：
⒈系爭公投案不合於公投法第2條第2項序文所稱憲法規定下之 公投案：
⑴依司法院釋字第645號解釋意旨，人民行使公投權應本諸憲 法及公投法之規定，人民所提公投案也應不改變代議民主之
前提，在憲法規定之機關權限及權力分立規範架構，並依立 法院所制定之公投法之規定為之。又公投法於107年修正時 刪除第2項第4款：「憲法修正案之複決。」並同時修正同條 項序文為：「全國性公民投票，依憲法規定外，其他適用事 項如下：一、法律之複決。二、立法原則之創制。三、重大 政策之創制或複決。」其立法意旨在「釐清幾個很重要的立 法原則，第一，法律的規定絕對不能超越憲法；第二，不能 用法律的規定架空憲法。」從而其中所稱「依憲法規定外」 固指涉及直接變更憲法（及其增修條文）本文規定之公投案 ，應依憲法增修條文第1條及第12條規定，以其直接涉及憲 法條文之修正，故其公投提案之發動權乃屬立法院，排除於 人民自行發動公投提案之範圍外，即便並非變更現行憲法規 定，而係超越或架空憲法規定之事項，依舉輕以明重之法理 ，故予明文排除於人民自行發動公投之適用範圍。 ⑵「修憲」與「制憲」有無異同，雖學界理論不一，但無論是 「修憲」與「制憲」均排除於公投法人民可行使公投權之標 的，亦為原告所不爭執。姑不論原告獨創之「憲法政策」或 所稱「制憲之準備行為」其內涵悉由原告自行詮釋，尚非通 常智識能力者所得理解外，就文義而言，「憲法政策」顯為 超越現行憲法之政策，屬於實定憲法不存在時，應如何「制 憲」之上位階概念；「制憲之準備行為」則顯係架空現行憲 法變遷程序之準備行為。若果，則均與公投法第2條第2項序 文所稱「依憲法規定外」，旨在限制「以公投法來超越憲法 以及利用公投法來架空憲法」之意旨不符，已如前述。故系 爭公投案乃公投法為第2條序文排除於該條項適格公投之列 ，至為明確。
⒉系爭公投案不合於公投法第2條第2項第3款之規定： ⑴現行公投法第2條第2項第3款之規定，緣於90年4月2日內政 部報請行政院核轉立法院審議之公投法草案，由該草案增 刪至現行法之立法體例可知，公投法第2條第2項第1款及第 2款之規定，係針對立法機關怠惰或逾越之矯治；如針對行 政機關制定之重大政策有所怠惰或逾越，則為第3款之事項 。復依同法第19條規定：「創制案或法律之複決案於公告 前，如經立法機關實現創制、複決之目的，通知主管機關 者，主管機關應即停止公民投票程序之進行，並函知提案 人之領銜人。」其中所稱「創制案」，依行政院93年2月25 日院臺內字第0930009655號函釋略謂：「……公投法第2條 第2項第3款及第2條第3項第3款『重大政策之創制』，因不 能由立法機關片面實現創制、複決之目的，故應不屬於公 投法第20條（已修正為現行第19條）適用範圍。……」並
進一步闡明第2項第3款乃針對「行政機關」之重大政策而 言。本此，公投法第30條第1項第3款規定乃指總統依公投 法第16條第1項規定，就其交付之「攸關國家安全事項」公 投案，應「為實現該公民投票案內容之必要處置」；如係 人民依公投法第2條第2項第3款提出之公投案，果爾通過後 ，行政機關應「為實現該公民投票案內容之必要處置」， 是從法體系而言，亦可同獲公投法第2項第3款乃針對「行 政機關」之重大政策。
⑵「總統」為國家元首，由全國人民依國民主權原理直接選 出，其職權、地位與功能應受憲法之保障為憲法機關（司 法院釋字第541號解釋理由書參照）。故總統並非「行政機 關」。復據憲法第53條、第44條規定，總統之位階高於行 政院（最高行政機關）之上，益徵其非「行政機關」甚明 。總統之權責為憲法第35條至第44條所明定，未見其有職 司所謂「憲法政策」或「制憲之準備行為」之權責。即無 是項權責，自無從以公投拘束其行使或不行使之自由，更 遑論其有何以法律位階的權責事項的政策。再者，要求總 統推動超越或架空憲法之行為，並無任何「政策」之形式 外觀。統治行為，係指國家之領導及決策行為，通常涉及 政府政策過程與政黨政治的運作，具有高度的政治性。其 與行政行為不同，行政行為乃須立於法律中（依法行政） ，並接受司法者的事後審查、監督；而統治行為按多數學 者的主張，應不受司法之審查。陳前總統提出之「強化國 防」與「對等談判」係總統交付公投之統治行為，乃機關 始有發動權，然總統的「統治行為」本身，並非「重大政 策」，並不在人民所提出公投案容許事項之列。況公投權 之行使應於不違反憲法權力分立之基本原則下為之（司法 院釋字第645號解釋參照），則以總統「統治行為」為公投 標的，此涉及憲法權力分立之重要基本原則，統治行為之 內容尚且不受司法審查，則其行使亦不應容以公民投票之 方式（或立法權）越俎代庖，否則有對憲法機關權力之行 使形成實質妨礙或導致責任政治遭受破壞之虞。 ⑶依憲法第27條、第123條、第128條及第136條等規定，當可 推知開國制憲者之原意，係認為創制、複決權之行使，應 始自縣市之地方自治，迄全國有半數以上縣市行使上開政 權時，在中央部分，再交由代表全國人民行使政權之國民 大會行使。是以開國制憲者並未有任何重新「制憲」或得 以公投「啟動制憲」之預設擘劃，但參諸憲法增修條文序 文及第12條規定之意旨，可知94年憲法增修條文之修憲者 ，面對兩岸歷時久遠之國家變局，一方面師法英國為避免
政治急遽變動帶來的政治休克，並未引進所謂重新「制憲 」之制；另一方面，仍維持師法美國聯邦憲法變遷之制， 以司法院解釋方式以延長憲法生命外，並由立法機關草擬 增修條文方式補憲法之不足，但引進全民公投之制，修憲 草案交付公投進行憲法變遷。其交付公投之意旨，應可解 讀為將憲法之基礎確認以人民具最終之決定權，同時也確 認了「修憲事宜」直接民權與間接民權之權力分立之分際 。若果，則「修憲」之立基，實與「制憲」無異，當無須 另訂「制憲」程序或得以公投另創設推動設置「制憲」程 序之意。
㈡公投法第2條第2項並未違反憲法第2條、第17條之規定：人 民只能在憲法之內行使其國家權力；94年憲法增修條文未採 「制憲」之制，而係以漸進式而非激進式之方式行憲法變遷 ，以公投複決「修憲」之制，將最後決定權以公民投票決定 ，並未違反人民保留範圍。更無原告所稱未將「總統推動制 憲公投」之特定事項，作為容許事項，即有「立法不作為」 或「保護不足」而侵害人民基本權利之可能。
㈢系爭公投案違反用詞辦法第3條第2款、第4條第3款、第5條 第2款規定：
⒈被告有職司系爭公投案不合於公投法第9條第3項、第4項、 第10條第3項第2款、第5款及用詞辦法等規定之權責：按被 告對於人民發動公投所進行合法性與合憲性控制，其功能在 於事前過濾違法、違憲之公投提案（最高行政法院109年度 判字第476號判決參照），即肯認被告之審查權限及範圍。 基此，現行公民投票案件之審核係由被告依法辦理，審核過 程除依法定要件逐項檢視外，審核程序尚且需透過委員會方 式決議，且命補正前並應舉行聽證以釐清相關爭點以協助提 案人之領銜人進行必要之補正。系爭公投案經被告第548次 委員會審核後決議補正，補正理由及相關論述均函知原告知 悉，惟原告未依要求補正之要旨，系爭公投案之主文未為任 何修正或補正，而理由經補正後仍不符前開相關規範，被告 僅得依第551次委員會審核後決議予以駁回。是被告之審核 程序實已符合公投法之相關規範與司法院釋字第645號解釋 之要求。
⒉系爭公投案不合於公投法第9條第3項、第4項、第10條第3項 第2款、第5款及用詞辦法等規定：
⑴系爭公投案主文係要求總統推動制定新憲之複合命題，亦即 其步驟分為「要求總統」及「推動制定新憲」二階段。但因 憲法規定之總統職權，並無是項職責，故系爭公投案所稱之 「要求總統」行使非法定義務，以其為非法定義務，則所要
求課與所謂「推動制定新憲法」之義務，乃無具體範圍。復 就主文視之，其意旨係程序上要求總統推動「制憲」為已足 ，但其理由書卻又認為總統應「統籌推動政府進行憲法變革 」、「創造憲法時刻，實現憲法變革」始稱該當。致整體觀 之，主文與理由書之闡明難謂一致，其語意不清，標的不明 ，選民自難以瞭解其提案真意。是乃違反公投法第9條第3項 、第4項、即違反第10條第3項第2款、第5款及用詞辦法第4 條第3款之規定。
⑵又主文所稱「符合臺灣現狀之新憲法」，依原告補正函所述 係謂「本於憲法必須與時俱進的原則」，亦又如理由書所指 「確認國家主權者-人民行使主權之範圍與國家定位」，以 其係屬滾進式、相對程度之用語，如何始符合臺灣現狀與人 民行使主權範圍與國家定位直接連結，並無客觀標準可循， 顯非一般通常智識能力者可得知或共同理解其內涵。又依系 爭公投案補正函、補正理由書及起訴狀內容闡述，其所謂的 「推動」，似可為許多體制外行為，如設立憲政辦公室、開 設憲改部落格、舉行國是會議、制憲會議以及舉辦制憲公民 投票等各種手段，但不限之，此種「例示」而非「列舉」之 方式，自無從理解其具體範圍之指涉，而不符合上開公投法 及用詞辦法之規定。又有關「推動」及「符合臺灣現狀」有 何不明確之處，承前所述，被告業已於109年8月13日中選法 字第1093550364號通知補正函文及所附會議資料中詳予說明 。而原告所提違反平等原則、未注意有利情形之事例（即93 年對等談判公投案），然該件公投案之提案依據為原公投法 第17條之規定總統經行政院院會決議逕交被告辦理公民投票 ，並無審核程序。其屬機關提案與系爭公投案為人民提案， 係屬二事，殊難比擬，已如前述，是被告所為並未違反平等 原則、行政自我拘束等原則。
㈣並聲明：駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘 為兩造所不爭執，並有原告109年4月30日提案文件（原處分 卷第1至6頁）、被告109年8月7日第548次會議紀錄（原處分 卷第21至35頁）、被告109年8月13日中選法字第1093550364 號函（原處分卷第67至68頁）、原告109年9月4日制憲20字 第2020090401號函及補正理由書（本院卷第105至118頁）、 被告109年10月16日第551次會議紀錄（原處分卷第37至44頁 ）、原處分（本院卷第69至70頁）等影本在卷可稽，自堪認 為真正。是本件爭執事項厥為：㈠「憲法政策」是否屬於公 投法第2條第2項第3款規定所指之「重大政策」？㈡若不包 括，則公投法第2條第2項規定是否違反憲法第2條及第17條
規定？㈢系爭公投案是否違反用詞辦法第3條第2款、第4條 第3款、第5條第2款規定？㈣原處分是否於法有據？是否違 反平等原則及行政自我拘束原則？
五、本院之判斷：
㈠按憲法前言明文「中華民國國民大會受全體國民之付託，依 據孫中山先生創立中華民國之遺教，為鞏固國權，保障民權 ，奠定社會安寧，增進人民福利，『制定本憲法』，頒行全 國，永矢咸遵。」次按「憲法為國家根本大法，其修改關係 憲政秩序之安定及全國國民之福祉至鉅，應由修憲機關循正 當修憲程序為之。」（司法院釋字第499號解釋意旨參照） 。「憲法第2條規定：『中華民國之主權屬於國民全體。』 依憲法本文之設計，我國憲政體制係採代議民主，其後雖歷 經多次修憲，惟憲法第53條規定行政院為國家最高行政機關 ，第62條、第63條規定，立法院為國家最高立法機關，由人 民選舉之立法委員組織之，代表人民行使立法權。立法院有 議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、 條約案及國家其他重要事項之權。又中華民國86年7月21日 修正公布之憲法增修條文第3條第2項亦維持行政院對立法院 負責之精神，是代議民主之政治結構並無本質上之改變。憲 法第17條另規定：『人民有選舉、罷免、創制及複決之權。 』第136條復規定：『創制、複決兩權之行使，以法律定之 。』足見憲法亦明定人民得經由創制、複決權之行使，參與 國家意志之形成。在不改變我國憲政體制係採代議民主之前 提下，立法機關依上開規定之意旨，制定公民投票法，提供 人民對重大政策等直接表達意見之管道，以協助人民行使創 制、複決權，與憲法自屬無違。」為司法院釋字第645號解 釋理由書所闡述。是基於憲法的最高性原則，任何法律、制 度均應在不牴觸現行憲法框架下進行，即使是國民主權或直 接民權之展現亦然。準此，公民投票乃是人民依立法院制定 之法律，行使憲法明定之創制、複決基本權利，以對國家重 大政策等，直接表達有拘束力意見之制度。人民行使公投權 自應遵循憲政體制而於立法所定範圍內為之。
㈡次按憲法增修條文第1條第1項規定：「中華民國自由地區選 舉人於立法院提出憲法修正案、領土變更案，經公告半年， 應於3個月內投票複決，不適用憲法第4條、第174條之規定 。」第12條規定：「憲法之修改，須經立法院立法委員4分 之1之提議，4分之3之出席，及出席委員4分之3之決議，提 出憲法修正案，並於公告半年後，經中華民國自由地區選舉 人投票複決，有效同意票過選舉人總額之半數，即通過之， 不適用憲法第174條之規定。」依此可知，現行憲法增修條
文已有明文規定憲法修改之程序，憲法修正案（解釋上係包 括修改部分或全部憲法條文）之提案創制係專屬於立法院職 權範圍，由立法委員受人民之託代議為之，而中華民國自由 地區選舉人就憲法修正案，則僅有投票複決之權限，並無投 票創制之權限。
㈢又按公投法第1條第1項規定：「依據憲法主權在民之原則， 為確保國民直接民權之行使，特制定本法。本法未規定者， 適用其他法律之規定。」第2條規定：「（第1項）本法所稱 公民投票，包括全國性及地方性公民投票。（第2項）全國 性公民投票，依憲法規定外，其他適用事項如下：一、法律 之複決。二、立法原則之創制。三、重大政策之創制或複決 。（第3項）地方性公民投票適用事項如下：一、地方自治 條例之複決。二、地方自治條例立法原則之創制。三、地方 自治事項重大政策之創制或複決。（第4項）預算、租稅、 薪俸及人事事項不得作為公民投票之提案。」該條文第2項 「依憲法規定外」，即在遵循前揭憲法最高性原則，乃將違 憲及憲法已有明確規定之事項排除在得公投事項之外。況該 條文於107年修正時刪除原列第4款「憲法修正案之複決」並 同時將「依憲法規定外」增訂於序文，可知係因憲法修正案 已於憲法增修條文明確規範修改程序（憲法增修條文第1條 第1項、第12條規定參照），基於法律不得牴觸憲法之法律 位階原則，公投法自不能自外於憲法及其增修條文，另行訂 定修改憲法之途徑。故我國公投法顯為憲法秩序內之公投， 則有關憲法條文修改之創制提案，即非屬公投所為確保國民 直接民權之行使範圍，而係採代議民主方式，以使國民參與 國家意志之形成，且依公投法第2條規定之公投事項當然屬 於法律位階以下之公投，不能牴觸憲法。
㈣雖原告主張公投法並未限制「推動制憲」作為重大政策，憲 法所禁止者為違反自由民主憲政秩序的規定，而非禁止制憲 行為，系爭公投案並非制憲行為，也非憲法或增修條文所規 定事項之公投，充其量僅係「憲法政策」或「制憲準備行為 」，符合公投法第2條第2項第3款之規定云云。惟查： ⒈按公投法係立基於憲法架構之下進行，不能牴觸憲法，已如 前述，則公投法第2條第2項第3款規定所指之重大政策，自 亦不得違反憲法或跳脫憲法規範。又按公投法第30條第1項 第3款、第6項規定：「（第1項）公民投票案經通過者，各 該選舉委員會應於投票完畢7日內公告公民投票結果，並依 下列方式處理：……。三、有關重大政策者，應由總統或權 責機關為實現該公民投票案內容之必要處置。……。（第6 項）經創制或複決之重大政策，行政機關於2年內不得變更
該創制或複決案內容之施政。」準此，有關重大政策公投案 經公投通過之目的，係為了由總統或權責機關積極從事實現 該公民投票案內容之必要處置，則倘若該「重大政策」所欲 拘束的對象及所欲要求達成之政策內容，並非屬總統或機關 之權責範圍內，則即使經由公投通過該政策，亦難謂有何拘 束力（指總統或權責機關於2年內不得變更該經公投通過創 制之重大政策案內容之施政），此即不符合公投法為確保國 民行使直接民權的立法目的，並無作為公投提案之實益。 ⒉觀之系爭公投案主文為「您是否同意要求總統推動制定一部 符合臺灣現狀的新憲法？」復觀諸原告系爭公投案主文與理 由補正版之「貳、公投案理由書」之「一、提案緣起」項下 係記載：「……㈤2005年第7次修憲，訂出極高修憲門檻， 阻礙人民持續以主權意志更新憲法權利，不僅剝奪年輕世代 修憲權，更阻斷憲法與時俱進」、「二、提案必要」項下則 記載：「上述憲法缺失，已無法藉由憲政慣例、憲法解釋， 或個別條文修改以進行補救。人民必須全面檢討現行憲法， 繼而重新制定的方式，方能解除憲政亂象。……。唯有制定 具有規範性的新憲法，明確國家定位、……、降低修憲門檻 ，……」（原處分卷第12頁），依此可知，原告提起系爭公 投案主要訴求及目的乃欲藉由公民投票直接形成國家意志， 以決定有關重新制定憲法一事，而繞過現行修憲程序，與我 國憲政體制下採代議民主的原則相牴觸。
⒊修憲程序明定於憲法增修條文中，基於公投事項僅能為法律 層次以下之原則，無論是推動制憲、憲法政策或制憲準備行 為，均非屬可經由人民之投票行為決定，來代替既有之國家 機關（立法機關發動修憲提案），或與既有之國家機關協力 （公民複決修憲案），以完成與更動憲法有關的重大政策之 決定，亦即此等公投訴求，均在憲法框架外，不得作為公投 標的。況原告明知憲法並未就制憲與修憲為明確區分（本院 卷第479頁、第534頁），卻一面主張憲法未禁止制憲行為， 人民可透過體制內規範行使制憲力，另一面又稱系爭公投案 並非憲法增修條文規定之修憲，似是藉由制憲與修憲之模糊 界限，意圖以「制憲」一詞達成跳脫出憲法增修條文使用「 修憲」之文字拘束，透過體制內之公投制度來達成體制外「 重行制定憲法」目的，實於法無據。
⒋查總統依憲法及憲法增修條文所賦予之職權略為：元首權（ 憲法第35條）、軍事統率權（憲法第36條）、公布法令權（ 憲法第37條、憲法增修條文第2條第2項）、締結條約、宣戰 及媾和權（憲法第38條）、宣布戒嚴權（憲法第39條）、赦 免權（憲法第40條）、任免官員權（憲法第41條）、授與榮
典權（憲法第42條）、發布緊急命令權（憲法第43條、憲法 增修條文第2條第3項）、權限爭議處理權（憲法第44條）、 國家安全大政方針決定權、國家安全機關設置權（憲法增修 條文第2條第4項）、立法院解散權（憲法增修條文第2條第5 項）、提名權（憲法第104條、憲法增修條文第2條第7項、 第5條第1項、第6條第2項、第7條第2項）、任命權（憲法第 56條、憲法增修條文第3條第1項、第9條第1項第1款及第2款 ）等，為憲法上之行政機關。總統於憲法及憲法增修條文所 賦予之行政權範圍內，為最高行政首長，然就現行憲法觀之 ，總統仍僅職掌憲法及憲法增修條文所列舉之權限，而行政 權仍依憲法第53條規定概括授予行政院（司法院釋字第627 號解釋理由書參照）。基此，總統並無「推動制定憲法」之 「憲法權限」，即使系爭公投案通過也無法對總統產生法律 拘束力，原告主張系爭公投案通過有拘束總統為適當處置之 法律效果，並非僅諮詢性云云，核無足採。更遑論總統如何 超越憲法架構進行「制憲準備行為」，不無疑義。是以，系 爭公投案非屬公投法第2條第2項第3款所指之得適用全國性 公投的「重大政策」。從而，原處分認系爭公投案不符公投 法第2條第2項第3款所規定「重大政策創制」之「創制」要 件，核無違誤。
㈤公投法第2條第2項規定並未違反憲法第2條及第17條之規定 ：
⒈按憲法授權立法院制定之公投法第3條第1項規定：「全國性 公民投票之主管機關為中央選舉委員會，並指揮監督直轄市 、縣（市）選舉委員會辦理之。」第10條第3項規定：「主 管機關於收到公民投票提案或補正之提案後，應於60日內完 成審核。經審核有下列情事之一者，應敘明理由，通知提案 人之領銜人於30日內補正，並以1次為限，屆期未補正或經 補正仍不符規定者予以駁回：一、提案非第2條規定之全國 性公民投票適用事項。二、提案違反前條第4項所定辦法之 規定。三、提案不合第1條第2項或前條第8項規定。四、提 案有第32條規定之情事。五、提案內容不能瞭解其提案真意 。」是被告於收到公投提案或補正提案後，依上開規定有審 查該公投提案是否「非第2條規定之全國性公投」之權限。 因公投法不能牴觸憲法，被告身為公投法之主管機關，依法 有就公投提案是否牴觸憲法之審查權限。
⒉又按憲法第2條規定：「中華民國之主權屬於國民全體。」 第17條規定：「人民有選舉、罷免、創制及複決之權。」為 人民擁有國民主權、直接民主之憲法權利。雖原告主張現行 憲法並未明確區分制憲與修憲，也未禁止制憲行為，全面修
憲亦不等同於制憲，原告之提案非憲法或增修條文所規定事 項之公投，被告適用公投法第2條第2項序文，使得人民無法 實現憲法第17條之重大政策創制權云云。然我國憲法及其增 修條文均係民選立法（制憲）者所制定，雖為間接民主，亦 為國民主權之展現。正因我國憲法僅有明文規定修憲程序， 未將制憲程序納入規範之中，被告在依法行政之拘束下，認 定系爭公投案新增「制憲」程序，與公投法第2條第2項規定 之序文不符，實乃屬作成不違憲法之決定。如認被告此舉違 反憲法第2條及第17條規定，豈非形同認定國民意志昨是今 非，昔日接納修憲而將制憲排除於憲法秩序外，今日反以無 從制憲指摘行政機關依法行政之結果剝奪國民主權及創制權 ，邏輯上有矛盾之虞。是以，本件自無原告所稱適用法規之 結果違憲情事，原告聲請停止訴訟並聲請大法官解釋，並無 必要。
㈥系爭公投案違反用詞辦法第3條第2款、第4條第3款、第5條 第2款規定：
⒈按公民投票案經主管機關審核後，認有提案內容不能瞭解其 提案真意之情事，應敘明理由，通知提案人之領銜人於30日 內補正，並以一次為限，屆期未補正或經補正仍不符規定者 予以駁回，公投法第10條第3項第5款定有明文。又公投法第