臺灣臺中地方法院簡易民事判決
110年度中簡字第998號
原 告 林輝武
訴訟代理人 林鉦偉
被 告 梁淑珍即梁滄鈴之繼承人
梁元德即梁滄鈴之繼承人
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國110 年7 月27日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落臺中市○區○○段○○段000 地號土地上之849 、850 、852 建號建物上如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告於民國65年間，向訴外人即被繼承人梁 滄鈴借款新臺幣（下同）35萬元(下稱系爭債權)，並於65年 5月11日就如附表所示之建物(下稱系爭不動產)設定本金35 萬元之抵押權登記(下稱系爭抵押權)，系爭抵押權設定登記 之存續期間自65年5月6日至65年11月6日止，系爭抵押權所 擔保之系爭債權至遲於65年11月6日確定，而屬梁滄鈴得行 使之狀態，系爭債權請求權之消滅時效應自該日起算15年， 即至80年11月6日時效完成，再系爭債權消滅時效完成之80 年11月6日後起算5年之除斥期間，即至85年11月6日止，梁 滄鈴亦未行使抵押權，故系爭抵押權已消滅。又梁滄鈴迄今 未向原告行使系爭抵押權所擔保債權之權利，復無任何消滅 時效中斷或不完成之事由，而系爭不動產上目前仍存在系爭 抵押權之設定登記，對原告就系爭不動產之圓滿行使狀態有 所妨害，另梁滄鈴已於93年7月9日死亡，由其繼承人即被告 梁淑珍、梁元德概括繼受梁滄鈴之權利義務，為此，爰依民 法第767條第1項中段之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記 ，並聲明：如主文第1項所示。
二、被告2人均以：繼承時並不清楚有此債權存在，故從未行使 系爭抵押權，惟原告在這45年間亦未返還借款，根本沒有誠 意要還錢，若要請求伊塗銷系爭抵押權，則須返還35萬元等 語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
(一)原告主張之上開事實，業據其提出系爭不動產之登記謄本為 證（見本院卷第25至29頁），為被告所不爭執，本院依調查 證據之結果，堪信原告上開主張為真實。
(二)按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可 行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消 滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押 權者，其抵押權消滅，民法第125、128、880條前段分別定 有明文。經查，依系爭土地登記第一類謄本所示，系爭抵押 權所擔保之債權存續期間自65年5月6日至65年11月6日，故 梁滄鈴對原告之債權請求權至遲自65年11月6日起即處於可 得行使之狀態，則自65年11月6日起算15年，迄80年11月6日 止，該債權之請求權即罹於時效而消滅；又梁滄鈴亦未於系 爭抵押權擔保之前開債權請求權消滅時效完成後5年內之85 年11月6日前實行其抵押權，是系爭抵押權亦已因5年之除斥 期間經過而消滅。是原告為系爭土地之所有權人，而系爭抵 押權既已消滅而不存在，惟系爭抵押權登記未予塗銷，顯對 原告就系爭土地所有權之圓滿行使有所妨害，被告2人為梁 滄鈴之繼承人，自負塗銷抵押權登記之義務。至被告辯稱： 原告若要塗銷抵押權，則應先返還35萬元借款等語，惟系爭 抵押權既已於85年11月7日消滅，被告2人自負有塗銷抵押權 登記之義務，與原告應否返還35萬元之借款無涉，是認被告 此部分所辯，實屬無據。
(三)再按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律 行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分 其物權，民法第759條定有明文。是抵押權雖逾民法第880條 規定之5年除斥期間而歸於消滅，惟於除斥期間消滅前如抵 押權人之繼承人已繼承該抵押權時，則繼承人既已為抵押權 人，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記 （司法院【81】廳民一字第18571號研究意見參照）；惟若 抵押權已逾民法第880條規定之5年除斥期間後，其抵押權本 即已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼承人不僅無繼承其 抵押權之可言，且負塗銷抵押權登記之義務。故抵押人如以 抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，該抵押權 既已消滅，自無須先辦抵押權繼承登記，始准許塗銷登記（ 司法院【74】廳民一字第118號研究意見參照）。查系爭抵 押權登記若未予塗銷，顯對原告就系爭不動產之所有權有所 妨害，故原告自得本於系爭不動產所有權人之地位，請求塗 銷系爭抵押權之設定登記，已如前述，惟梁滄鈴係於系爭抵 押權消滅後之93年7月9日死亡，則依上開說明，被告2人即 無從繼承取得系爭抵押權，故被告2人應將系爭抵押權之登 記逕行予以塗銷，尚無先行辦理系爭抵押權繼承登記之必要 ，併予敘明。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段之法律關係，請求
被告2人應將系爭抵押權之登記予以塗銷，為有理由，應予 准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及所舉證據，經核均 於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 110 年 8 月 24 日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 謝長志
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 8 月 27 日
書記官 錢 燕
附表
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│編│建號│ 基地 │ 門牌號碼 │建物面積 │權利範圍│ 抵押權設定登記 │
│號│ │ │ │(平方公尺)│ │ │
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│1 │849 │臺中市中區平等段│臺中市中區成功路│ 地下層 │ 1/1 │ │
│ │ │五小段9-4地號 │ 238之8之7號 │ 8.55 │ │字號：空白字第016672號 │
│ │ │ │ │ │ │登記日期：65年5月11日 │
├─┼──┼────────┼────────┼─────┼────┤登記原因：設定 │
│2 │850 │臺中市中區平等段│臺中市中區成功路│ 地下層 │ 1/1 │權利人：梁滄鈴 │
│ │ │五小段9-4地號 │ 238之8之9號 │ 9.50 │ │債權額比例：全部1分之1 │
│ │ │ │ │ │ │擔保債權總金額：35萬元（新臺幣） │
├─┼──┼────────┼────────┼─────┼────┤存續期間：65年5月6日至65年11月6日 │
│3 │852 │臺中市中區平等段│臺中市中區成功路│ 地下層 │ 1/1 │設定權利範圍：全部1分之1 │
│ │ │五小段9-4地號 │ 238之8之13號 │ 15.25 │ │共同擔保建號：849、850、852 │
│ │ │ │ │ │ │ │
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