福建金門地方法院民事判決
110年度訴字第48號
原 告 吳增杞
被 告 金湖鎮公所
法定代理人 陳文顧
訴訟代理人 吳奎新律師
上列當事人間請求返還無權占有土地等事件，本院於民國110年8
月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規定 ，分由不同性質之法院審理。除法律別有規定外，就因私法 關係所生之爭議，由普通法院審判；因公法關係所生之爭議 ，由行政法院審判（司法院大法官解釋第 448號、第 466 號及第 695 號解釋參照）。土地所有權人依民法第 767條 第 1 項請求事件，核其性質，屬私法關係所生之爭議，其 訴訟應由普通法院審判，縱兩造攻擊防禦方法涉及公法關係 所生之爭議，亦不受影響，司法院釋字第758號解釋意旨參 照。查原告係本於土地所有權依民法第 767條第1 項規定， 起訴請求被告將坐落於金門縣○○鎮○○段0000地號土地，面積 為152平方公尺土地（下稱系爭土地）上所鋪設道路石磚（ 下稱系爭道路石磚）、排水溝（下稱系爭排水溝）及地下電 纜線（下稱系爭地下電纜）拆除並返還系爭土地，核其性質 ，屬私法關係所生之爭議，其訴訟應由普通法院即本院審判 ，縱兩造攻擊防禦方法涉及公用地役關係存否之公法關係爭 議，亦不受影響，因此，本院具有審判權，應無疑義，合先 敘明。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。經 查：原告起訴原聲明為：「一、被告應將坐落於系爭土地上 所鋪設系爭道路石磚、系爭排水溝及系爭地下電纜線拆除， 並將系爭土地交還予原告或依法辦理土地徵收補償。二、被 告應給付自民國（下同）106年6月22日起至返還土地止五年 之土地租金計新臺幣（下同）15,350元予原告。」等語（見 本院卷第17頁）；嗣於110年6月21日具狀更正第一項訴之聲 明為：「一、被告應將系爭土地上所鋪設系爭道路石磚、系
爭排水溝及系爭地下電纜線拆除，將系爭土地交還予原告或 依法辦理土地價購補償。」等語（見本院卷第111頁），核 其更正係不變更訴訟標的而更正事實或法律上陳述，於法並 無不合，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)系爭土地為原告所有，被告於106年6月22日辦理「金湖鎮夏 興聚落環境改善第二期工程」（下稱系爭工程），未徵詢原 告同意，亦無正當權源占用系爭土地並鋪設系爭道路石磚、 系爭排水溝及系爭地下電纜線，請求被告將系爭土地上之系 爭道路石磚、系爭排水溝及系爭地下電纜線拆除，並將系爭 土地交還予原告或辦理土地價購補償。又無權占用他人土地 可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，故原告自可 請求被告給付自106年6月22日即系爭工程施工日起五年租金 共計15,350 元（以當期申報地價10%計算）。末依司法院大 法官釋字第400 號解釋，即揭示既成道路必須符合一定要件 者，方成立公用地役關係，並非僅以長久以來之慣行使用於 公眾 通行或僅以「公益」為名即可認為土地所有權受有公 用地役關係之限制。是故被告於106年辦理系爭工程施工時 未曾告知原告竟將系爭土地全部開挖，嚴重侵害原告個人財 產權益。再依法務部103年7月16日法律字第1030350847號要 旨：民眾土地經法院判決認屬既成道路，依相關司法院大法 官解釋，國家應給予相當補償，按年度給付相當於租金補償 。因此，原告請求被告給付相當租金補償，是於法有據。爰 依民法第767條第1項、同法第179條及司法院大法官釋字第4 00號解釋，請求被告將系爭土地上所鋪設系爭道路石磚、系 爭排水溝及系爭地下電纜線拆除，並將系爭土地返還原告或 辦理價購補償等語。
(二)並聲明：
1、被告應將系爭土地上所舖設系爭道路石磚、系爭排水溝及系 爭地下電纜線拆除，將系爭土地交還予原告或辦理土地價購 補償。
2.被告應給付自106年6月22日起至返還土地止五年之土地租金 計15,350元予原告。
二、被告則以：
(一)關於徵收之主管機關，於本件應屬金門縣政府，原告以被告 機關為被告起訴請求，同有當事人不適格之違誤。(二)本件原告所有之系爭土地，應存有公用地役權（不動產役權 ）存在，原告請求拆除道路設施，應屬無據：
1、查原告所有系爭土地之現狀，係因訴外人陳祠朝於70年間於
自有地夏興村申請興建七棟房屋，核准文號：金門縣政府70 年5月13日（70)敦建字第4232號令。（舊地號：湖字56263 及56336號），於房屋興建完成時，基地前面之法定空地（ 夏興段1299號，即系爭土地）同時闢建為道路，供此七棟建 物居住之人通行之用，迄今已達40年之久，雖原告於95年透 過法院拍賣取得系爭土地，但當時土地之使用狀況即為道路 ，亦為原告所明知，系爭土地早存有公用地役權（不動產役 權），並因時效取得公用地役權（不動產役權），至為明確 。原告起訴主張依民法第767 條第1項規定，請求被告拆除 系爭土地上所鋪設系爭道路石磚、系爭排水溝及系爭地下電 纜線，將系爭土地交還予原告，自屬無據。且因被告鋪設系 爭道路石磚，係基於鄉民之請求及系爭土地所存在之不動產 役權而基於公共利益而鋪設，顯非不法侵害或無權占用原告 所有之系爭土地，自無原告主張之不當得利，原告請求被告 應給付不當得利，亦無理由。
2、次查，被告之所以於系爭土地鋪設系爭道路石磚，係因原本 之道路係水泥鋪面，因101 年間金門縣政府進行夏興村全村 污水管線，造成路面切割及不完整，導致一旦下雨即泥濘不 堪、通行不便，村民多次向被告陳情要求整修，經鎮民代表 會議通過預算後，於104 年以國防部油彈回饋金辦理「金湖 鎮夏興聚落環境改善工程」，將系爭土地上之水泥鋪面道路 改善為石板路面，亦係作為道路使用，此顯係基於鄉民之需 求及公共利益；並無侵害原告之任何權益（原告並無改變道 路用地之權利，系爭土地為建築房舍之空地比，亦不能為其 他使用），至於系爭排水溝則屬金門縣政府施作，系爭地下 電纜則屬台電股份有限公司（下稱台電公司）施作，相關管 理處分權限均屬訴外人金門縣政府或台電公司，而非被告所 得處理，原告請求被告拆除系爭排水溝及系爭地下電纜，因 被告並無處分權能，原告之請求，同屬無據等語，資為抗辯 。
3、並聲明：如主文第一項所示。
三、本院協同兩造整理不爭執及爭執事項如下（見本院卷第151- 152頁，為敘述方便，文句略作修正）：
(一)不爭執事項：
1、系爭土地於95年9 月19日由原告以拍賣為原因取得所有權， 並於95年11月6 日為所有權登記，權利範圍為全部。 2、陳祠朝於70年間於自有地夏興村申請興建七棟房屋。 3、系爭土地於106年6月22日之系爭工程，施工開挖既有排水溝 並重新舖設路面，被告為管理機關。
(二)爭執事項：
1、被告是否於系爭土地上存有公用地役關係，即被告占有系爭 土地是否具有正當權源？
2、原告得否依民法第767條第1項規定，請求被告將系爭土地上 所鋪設系爭道路石磚、系爭排水溝及系爭地下電纜線拆除， 並將系爭土地清空返還原告；或依據司法院大法官釋字400 號解釋，請求被告辦理土地價購補償？
3、原告得否依民法第179條規定，請求被告給付相當於租金之 不當得利？
四、得心證之理由：
(一)原告依民法第767 條第1項規定，請求被告拆除系爭土地上 系爭道路石磚、系爭排水溝及系爭地下電纜線，並將系爭土 地清空返還原告，為無理由：
1、按所謂當事人適格，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受 本案之判決而言；此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權 ；判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特 定訴訟標的之法律關係定之。一般而言，訴訟標的之主體通 常為適格之當事人。雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟標的 之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事人。 又在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為 原告之當事人適格即無欠缺（最高法院96年度台上字第1780 號判決參照）。查原告聲明請求被告拆除系爭道路石磚、系 爭排水溝及系爭地下電纜線並將土地回復原狀返還原告，則 被告就本訴標的當有實施訴訟權能，原告對之起訴，當事人 適格即無欠缺，合先敘明。
2、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767 條第1 項固有明文。然按請 求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現 在占有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失 ，所有人亦僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人 請求賠償損害，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有 物（最高法院29年上字第1061號裁判意旨參照）。又按建物 之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權 之人，方有拆除之權限（最高法院102 年度台上字第2053號 判決意旨參照）。再按民事訴訟如係由原告主張權利者，應 先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張 之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其 所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院72年度 台上字第4225號判決參照）。被告既否認為系爭排水溝及系 爭地下電纜線之設置人，亦否認有處分權限，因此，原告依
民法第767 條第1項前段、中段規定請求被告拆除系爭排水 溝及系爭地下電纜線並將系爭土地回復原狀返還原告，自應 就被告為系爭土地之現在占有人，以及被告為系爭排水溝及 系爭地下電纜線之事實上處分權人之事實負舉證責任。 3、原告固提出土地所有權狀、地籍圖、土地登記第一類登記謄 本等影本各1份、金湖鎮夏興聚落環境改善工程封面影本1份 、土地位置及使用現況照片4張為證（本院卷23、25、45頁 、第27頁、第29-31頁），以證明被告為系爭排水溝及系爭 地下電纜線之事實上處分權人。惟查，經本院依職權函詢金 門縣政府建設處、臺灣電力股份有限公司金門區營業處、金 門縣金湖鎮公所關於系爭道路石磚、系爭排水溝及系爭地下 電纜線之設置資料，經金門縣政府建設處回覆：旨揭地號（ 即系爭土地）之排水溝應係原地主開發建築時即予設置，由 於年代久遠，實際由誰設置無從查考，至近期是否併於公所 舖面工程辦理改善，宜請另洽金湖鎮公所釐清等語，此有金 門縣政府110年6月24日府建城字第1100049684號函文在卷為 佐（見本院卷第117 頁）。台灣電力股份有限公司金門區營 業處則回覆：旨述地點（即系爭土地）周圍本處相關設備設 置情形如附件所示，惟其是否位於該等土地上，建請鑑界確 認，另鄰近尚有其他單位業管之設施，非全屬本處所有等語 ，此有台灣電力股份有限公司金門區營業處110年6月28日金 門字第1100013796號函文暨附件附卷可稽（見本院卷第121- 127頁）。金門縣金湖鎮公所則回覆：陳祠朝前於夏興村興 建七棟房屋，同時將房屋前方法定空地，夏興段1299地號（ 即系爭土地）闢建為道路及排水溝，存在至今已40年左右。 101年縣政府發包夏興全村污水管線工程，於104年利用國防 部油彈庫回饋金辦理「金湖鎮夏興聚落環境改善工程」，將 系爭土地原有水泥路面重新舖設為石板路面，並將既有水溝 重新改建等語，此有金門縣金湖鎮公所110年7月1日汀建字 第1100007577號函文在卷可憑（見本院卷第129頁）。由上 可知，系爭道路石磚及系爭排水溝，為陳祠朝前於夏興村興 建七棟房屋，同時將房屋前方法定空地，即系爭土地闢建為 道路及排水溝，嗣於104年被告利用國防部油彈庫回饋金辦 理「金湖鎮夏興聚落環境改善工程」，將系爭土地原有水泥 路面重新舖設為石板路面，並將既有水溝重新改建，堪認系 爭道路石磚及系爭排水溝為被告所設置並管理，被告抗辯系 爭排水溝為金門縣政府所設置及管理，非伊設置及管理云云 ，核難憑採。又原告亦未舉證系爭地下電纜線為被告所設置 或管理，則原告主張被告為系爭地下電纜線之設置人、事實 上處分權人，已屬無據。
4、縱被告為系爭道路石磚及系爭排水溝之事實上處分權人，按 查公用地役關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有公共 用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，並不以 登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關係存在時，土 地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之 目的，排除他人之使用（最高法院88年度台上字第698號判 決可資參考）。又依大法官會議釋字第400 號解釋理由，公 用地役關係之要件為﹕①須為不特定之公眾使用所必要，而非 僅為使用之便利或省時。②於公眾使用之初，土地所有權人 並無阻止之情事。③須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年 代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復 記憶其確實之起始，僅能知其梗概。斟酌本院職權函詢金門 縣政府建設處，關於陳祠朝於70年間於自有地夏興村申請七 棟房屋之建築令，金門縣政府建設處回覆：「一、陳民申請 在湖字56263及56336號土地內，新建二樓店屋七棟（面積各 12平方公尺x4平方公尺）准予建築。二、店屋應座向夏興村 落，以現有福利社向西移2公尺後為建築線，不得影響戰車 道進出方便，基地准砍樹一棵。．．．（略）」等語，此有金 門縣政府110年6月21日府建管字第1100049718號函文暨附件 存卷可參（見本院卷第85－108頁），復參諸金門縣金湖鎮公 所110年7月1日汀建字第1100007577號函文：陳祠朝前於夏 興村興建七棟房屋，同時將房屋前方法定空地，夏興段1299 地號（即系爭土地）闢建為道路及排水溝，存在至今已40年 左右等語（見本院卷第129頁）。由此可證，系爭土地於陳 祠朝於70年間申請興建七棟房屋時，作為戰車之戰備道通行 使用並供當時該七棟房屋居住之人所通行，並闢建為道路及 排水溝，迄今已達40年之久，具有通行及排水防洪之公眾使 用目的，且年代久遠未曾中斷。原告固於95年9 月19日以拍 賣為原因取得系爭土地之所有權，並於95年11月6 日為所有 權登記，然未於本院言詞辯論終結前證明公眾使用系爭道路 石磚及系爭排水溝並占用系爭土地之初，系爭土地所有權人 即原告有阻止之情事，足認被告鋪設系爭道路石磚及系爭排 水溝就公眾通過使用系爭土地部分，有公用地役之法律關係 存在，而具有占有之正當權源存在。系爭土地既經認定成立 公用地役關係，系爭土地所有權人行使權利則應受限制，不 得違反供不特定公眾排水之目的，而排除他人之使用。因此 ，系爭道路石磚及系爭排水溝之存在，與公用地役關係之目 的相符，難認侵害原告對系爭土地之所有權。從而，原告以 其所有權受侵害為由，依民法第767 條第1 項前段、中段請 求被告拆除系爭道路石磚及系爭排水溝，並將系爭土地回復
原狀返還原告，並無理由。
(二)原告依司法院大法官釋字第400 號解釋請求被告價購補償， 及依民法第179條規定，請求被告給付相當於租金之不當得 利，均無理由：
1、按既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權 人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其 財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償， 各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有 關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償（司法 院大法官釋字第400 號解釋文、解釋理由書參照）。次按人 民之財產權應予保障，憲法第15條定有明文。國家機關依法 行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍 受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償。主 管機關對於既成道路或都市計畫道路用地，在依法徵收或價 購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致 生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權 利。然按對於公用地役關係所生之補償權利，係以特別犧牲 作為獨立之補償原因事實，實屬公法上之權利義務。又衡諸 上開解釋文與解釋理由書意旨，並無賦與土地成立公用地役 關係之所有權人得請求國家為徵收之權利；其土地所有權人 亦無法據該解釋之意旨，作為補償之請求權依據（最高行政 法院106 年判字第453號判決意旨參照）。 2、因此，系爭土地成立公用地役關係，被告占用系爭土地而使 用具有正當權源，然依上開說明，原告無從爰引司法院大法 官釋字400號解釋文及理由書為請求權基礎，請求被告給予 系爭土地經設置系爭道路石磚及系爭排水溝之補償金。且原 告主張依民法第179條規定，請求被告給付土地租金15,350 元，依原告前開主張，性質上乃屬公法上損失補償，應透過 行政爭訟程序加以解決，普通法院對之無審判權，原告向本 院起訴請求，於法尚有未合，併此敘明。
五、綜上所述，原告未能舉證證明被告為系爭地下電纜線之事實 上處分權人，且系爭道路石磚及系爭排水溝所在之系爭土地 具有公用地役權存在，因此原告依民法第767 條請求被告拆 除系爭道路石磚及系爭排水溝，將土地回復原狀返還原告， 為無理由，應予駁回；又原告主張之租金，為公法上損失補 償，普通法院對之無審判權，是以原告依司法院大法官釋字 第400 號請求被告為價購補償，及依民法第179條規定給付 原告租金15,350元，均無理由，亦予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證 據，經審酌後認與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併
此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 110 年 8 月 26 日 民事第一庭 法 官 黃俊偉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 110 年 8 月 26 日 書記官 黃紹洧
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