臺灣屏東地方法院民事判決 109年度潮簡字第637號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 尚瑞強
訴訟代理人 王振碩
謝守賢律師
被 告 藍婉柔
兼訴訟代理 孔素鶯
人
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國110 年8 月13日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院109 年度司執字第19976 號拍賣抵押物強制執行事件，於民國109 年9 月25日作成之分配表，所載次序3 所列執行費超過新臺幣（下同）4,176 元部分、次序8 被告孔素鶯之債權原本超過176,000 元、違約金超過3,000 元部分；次序9 被告藍婉柔之債權原本超過150,000 元、違約金超過2,000 元部分；次序10孔素鶯之債權原本超過98,000元、違約金超過1,000 元部分；次序11被告藍婉柔之債權原本超過98,000元、違約金超過1,000 元部分；均應自該分配表剔除，不列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用1,666 元由被告負擔849 元，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段分別定 有明文。查原告為本院109 年度司執字第19976 號拍賣抵押 物強制執行事件（下稱系爭執行事件）之債權人，其對於該 執行事件於109 年9 月25日製作之分配表（下稱系爭分配表 ），其中次序3 、8 、9 、10、11所列被告獲分配之債權不 同意，原告已在分配期日即109 年10月22日前向執行法院聲 明異議，而經執行債權人之被告反對，致異議並未終結，此 經本院調取上開民事執行卷宗，核閱屬實，則原告對於被告 提起本件分配表異議之訴，程序上並無不合，合先敘明。貳、實體方面：
一、原告主張：原告對於訴外人即債務人張仲謀尚有新臺幣（下 同）49,987元及自93年5 月3 日起至104 年8 月31日止按年 息百分之20、自104 年9 月1 日起至清償日止按年息百分之 15計算之利息未獲清償，被告以附表所示債權（下稱系爭抵 押債權）參與分配，惟被告應就與張仲謀所成立之借貸關係 ，負舉證責任。縱認系爭抵押債權存在，惟所約定之利息、 違約金過高，原告代位張仲謀請求法院斟酌核減利息、違約 金等語。並聲明：本院109 年度司執字第19976 號拍賣抵押 物強制執行事件，於109 年9 月25日作成之分配表，所載次 序3 所列執行費9,983 元、次序8 被告孔素鶯之債權 488,075 元、次序9 被告藍婉柔之債權325,384 元、次序10 孔素鶯之債權162,692 元、次序11被告藍婉柔之債權 162,692 元，應自該分配表剔除，不列入分配。二、被告則以：訴外人張仲謀前於107 年2 月8 日先向被告孔素 鶯、訴外人傅沛綝借款30萬元（孔素鶯20萬元、傅沛綝10萬 元）並設定抵押權（下稱A 抵押權）予以擔保，嗣張仲謀 107 年3 月27日再度欲借款時，因傅沛綝無意再擔任借款人 ，乃由被告孔素鶯、藍婉柔出借50萬元（孔素鶯30萬元、藍 婉柔20萬元）並設定如附表編號1 所示抵押權（下稱B 抵押 權），其中30萬元用以清償前次借款並塗銷A 抵押權；後續 張仲謀再次於107 年11月12日借款20萬元，亦由被告二人共 同出借並設定如附表編號2 所示抵押權（下稱C 抵押權）， 實際交付198,000 元，被告確實有交付借款等語置辯。並聲 明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠、主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具 備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事 實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例 參照）。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示 者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判 例意旨參照），且該第三人不能僅因契約當事人間有特殊親 誼關係或金錢之交付不實，即謂該契約係通謀虛偽成立（最 高法院86年度台上字第3865號判決參照）。應負舉證責任之 當事人，對於他方當事人之抗辯，自應提出相當之證據，以 證明其主張之真實性，尚不得僅依其對他方當事人抗辯、陳 述之質疑、推測，即認其舉證責任已盡，而轉換舉證責任於 他方。
㈡、被告辯稱張仲謀先向被告孔素鶯、訴外人傅沛綝借款並設定 A 抵押權，嗣改向被告二人借款50萬元並設定B 抵押權，同 時清償訴外人傅沛綝之債權及塗銷A 抵押權等情，業據證人
證人即實際辦理抵押權設定文書作業之黃芊慈證稱：張仲謀 借錢設定抵押權，我經手過三次，第一次傅沛綝跟孔素鶯， 張仲謀第一次就請孔素鶯先扣6 個月的利息，第二次來借50 萬元，但是傅沛綝說她不想借，所以孔素鶯、藍婉柔借給張 仲謀，而且還了前次的15萬元（應為10萬元）給傅沛綝，第 二次借錢的手續跟清償第一次借款是一次完成，先辦50萬元 的抵押權（即B 抵押權），再塗銷30萬元（即A 抵押權）， 還給傅沛綝的15萬元（應為10萬元）是孔素鶯拿出來的，沒 有當場給張仲謀，因為是用匯款的，張仲謀來事務所簽本票 跟借據，我不確定他在事務所有無當場拿到錢，我有看到孔 素鶯拿錢，但是他們怎麼算，我不清楚等語。本院審酌被告 二人與債務人張仲謀並非親戚、也無故交，所約定利息、違 約金也已超過年利率20％之法定上限，如非確有借款關係， 張仲謀當無必要接受高額借款利率、並以其名下土地平白設 定抵押權予被告，徒增遭強制執行之風險，況被告自承交付 借款時先預扣利息，核與一般民間借款習慣相符，此外被告 亦提出張仲謀所簽署同額50萬元、20萬元本票、被告孔素鶯 彰化銀行存款帳戶交易明細、被告藍婉柔彰化銀行存摺封面 影本等件為證，經核被告藍婉柔確實分別於107 年3 月27日 、107 年11月15日匯款196,000 元、98,000元予被告孔素鶯 ，應可認為被告就其與張仲謀間有借款債權及抵押權關係存 在所須具備之特別要件事實，已盡舉證之責。原告復未提出 其他積極證據，證明被告與張仲謀間有虛偽設定系爭抵押權 ，而原告主張被告與張仲謀間系爭借款債權應不存在等語， 復為被告否認，則原告仍應就系爭借款及抵押權設定係通謀 虛偽意思表示之有利於己之事實，負責舉證，且不得僅以被 告與張仲謀間有金錢交付不實等情事，即謂其等間為通謀虛 偽意思表示，原告主張應由被告提出相關資金往來以證明其 說等語，尚無足採。
㈢、按債權人除民法第205 條限定之利息外，不得以折扣或其他 方法，巧取利益，民法第206 條規定甚明，債權人自貸與金 額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，自不能認為貸 與本金之一部，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金應以 利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院106 年度 台上字第2407號判決意旨參照）。惟被告孔素鶯既自承前次 與傅沛綝共同借款時、後續二次與被告藍婉柔借款予張仲謀 時，均於交付借款前預扣利息，利息為每10萬元2000元利息 （即月息2 ％），則被告孔素鶯與傅沛綝借款時，因先預扣 6 個月利息即36,000元，被告孔素鶯實際僅交付176,000 元 ；被告孔素鶯、藍婉柔為如附表編號1 之借款時，除清償張
仲謀積欠傅沛綝之10萬元外，因其積欠孔素鶯部分債務仍延 續，即未實際交付金錢，於第二次借款50萬元時，實際僅交 付張仲謀15萬，為被告孔素鶯所自承（本院卷第107 頁背面 ）。則被告孔素鶯於附表編號1 所示B 抵押權擔保之債權， 其實際交付金額為176,000 元、被告藍婉柔實際交付金額為 150,000 元。至附表編號2 所示C 抵押權所擔保之債權，被 告二人實際交付金額均為98,000元，應堪認定。B 、C 抵押 權擔保債權總金額合計應為522,000 元，應徵強制執行費用 為4,176 元。
㈣、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利，民法第242 條定有明文。此項代位權 行使之範圍，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行 為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分 、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人 皆得代位行使。被告為系爭之第三順位抵押權人，此有土地 建築改良物抵押權設定契約書、土地登記謄本在卷可稽（原 審卷第75頁、第54、55頁），並為原告所不爭。而系爭抵押 權所擔保債權所約定之利息、違約金額如屬過高，張仲謀即 得就超出法定利率上限部分，抗辯被告無請求權，並就違約 金部分請求法院予以酌減，系爭土地拍賣所得價金扣除系爭 抵押權擔保債權後如有餘額，即得由普通債權人即原告與張 仲謀其他普通債權人按債權比例受償，如張仲謀就系爭抵押 權所擔保之違約金債權請求法院予以酌減，即足以保全原告 對張仲謀之債權。依前揭說明，原告於張仲謀怠於行使其抗 辯及酌減違約金金額時，自得代位張仲謀行使，以保全原告 之債權。
⒈按約定利率，超過週年百分之20者，債權人對於超過部分之 利息，無請求權，民法第205 條定有明文。如附表所示抵押 權約定之利率、遲延利率均為每月2 ％（即年息24％），已 高於法定最高利率上限，惟執行法院本就此部分僅給予被告 年息20％之分配，原告此部分請求尚無訴之利益。 ⒉另按約定之違約金額過高者，法院得減至相當數額，民法第 252 條定有明文。故當事人約定之違約金如屬過高，法院即 得依職權減至相當之數額。當事人約定之違約金究屬何性質 ，應依當事人訂約旨意審認之，如當事人未另為訂定，依民 法第250 條第2 項前段規定，視為損害賠償總額預定性之違 約金，而違約金是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀 況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額 數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減。經查，如 附表所示抵押權約定約定之利率已逾年利率20％，而近年來
國內貨幣市場之利率已大幅調降，被告並未證明除利息損失 外更有何特別損害，原告代位張仲謀請求酌減，核屬有據。 本院因之審酌民法第205 條基於保護經濟弱勢之立法趣旨， 及被告與張仲謀間設有第1 、2 順位普通抵押權，已足以擔 保被告債權之受償，被告並無損害之可言，則將被告請求之 違約金合併利息計算，金額顯然過高，顯失公平，爰將系爭 抵押權所擔保之違約金酌減為5,000 元、2,000 元，始為適 當，超過部分則均不得列入分配而應予剔除。
㈤、綜上，本件張仲謀對被告既尚有如附表所示之借款債務尚未 清償，而設定如附表所示之抵押權，故該借款債權於如附表 所示實際擔保之金額範圍內，自為系爭抵押擔保效力所及， 此外原告復無法證明張仲謀已清償此部分之欠款，是關於系 爭分配表次序3 、8 、9 、10、11，執行費於本金合計 522,000 元之範圍內、債權原本、利息、違約金於如附表所 示範圍內即不得剔除，超過部分則均不得列入分配而應予剔 除。從而，原告主張被告執行債權超過如主文所示部分不存 在，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應 駁回之，爰判決如主文所示。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 核於結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。五、據上論結，原告之訴為部分有理由、部分無理由，爰判決如 主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 26 日
潮州簡易庭 法 官 麥元馨
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 8 月 26 日
書記官 洪雅玲
附表：
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│編號 │ 土 地 │ 抵押權登記事項 │實際擔保債權額 │
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│ 1 │屏東縣竹田鄉南勢段一│權利種類：抵押權 │㈠債權原本： │
│（抵押權B ）│小段141 地號土地（包│登記原因：設定 │孔素鶯：176,000 元│
│ │含地上物及一切設施鐵│權利人：孔素鶯（3/5）、 │藍婉柔：150,000 元│
│ │皮屋及平房） │ 藍婉柔（2/5） │（合計326,000 元）│
│ │ │擔保債權總金額：500,000 元 │㈡利率： │
│ │ │清償日期：107 年7 月26日 │年息20％ │
│ │ │利息（率）：每月2 ％計算 │㈢違約金： │
│ │ │遲延利息（率）：每月2％計算 │孔素鶯：3,000 元 │
│ │ │違約金：每月3 ％計算 │藍婉柔：2,000 元 │
│ │ │債務人及債務額比例：張仲謀 │ │
│ │ │權利標的：所有權 │ │
│ │ │設定權利範圍：全部12分之1 │ │
│ │ │設定義務人：張仲謀 │ │
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│ 2 │同上土地（包含上一幢│權利種類：抵押權 │㈠債權原本： │
│（抵押權C ）│平房及一切設施） │登記原因：設定 │孔素鶯：98,000元 │
│ │ │權利人：孔素鶯（1/2）、 │藍婉柔：98,000元 │
│ │ │ 藍婉柔（1/2） │（合計196,000 元）│
│ │ │擔保債權總金額：200,000 元 │㈡利率： │
│ │ │清償日期：108 年2 月11日 │年息20％ │
│ │ │利息（率）：每月2 ％計算 │㈢違約金： │
│ │ │遲延利息（率）：每月2％計算 │孔素鶯：1,000 元 │
│ │ │違約金：每月3 ％計算 │藍婉柔：1,000 元 │
│ │ │債務人及債務額比例：張仲謀 │ │
│ │ │權利標的：所有權 │ │
│ │ │設定權利範圍：全部12分之1 │ │
│ │ │設定義務人：張仲謀 │ │
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