臺灣橋頭地方法院民事判決 110年度橋簡字第219號
原 告 滙誠第一資產管理股份有限公司
法定代理人 莊仲沼
訴訟代理人 謝凱傑律師
複代理人 楊聖文律師
許哲嘉律師
孟士珉律師
被 告 謝見清即謝史英之繼承人
謝金純即謝史英之繼承人
共 同
訴訟代理人 陳正賢
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國110 年 7月19日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院108 年度司執字第9783號拍賣抵押物強制執行事件於民國（下同）110 年1 月20日所製作之強制執行金額分配表，其中列載次序12優先債權（第一順位抵押權人謝史英）所受分配金額均應予剔除。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386 條各款所列情形，爰依民事訴訟法第436 條第2 項準 用同法第385 條第1 項規定，依原告聲請，由其一造辯論而 為判決。
二、原告主張：鈞院108 年度司執字第9783號拍賣抵押物強制執 行事件（下稱系爭執行事件），於110 年1 月20日製作之強 制執行金額分配表（下稱系爭分配表），以被告之被繼承人 謝史英（另一繼承人謝興南已拋棄繼承）就所拍賣之抵押物 即訴外人謝興南所有坐落高雄市○○區○○段000 ○000 地 號土地及其上同段建號151 號建物即門牌編號同區夢裡東巷 3 之5 號（下合稱系爭房地，其權利範圍均1/4 ）均設有第 一順位最高限額抵押權【擔保債權總額新台幣（下同）400 萬元，下稱系爭抵押權）】，而將抵押債權400 萬元列載為 次序12優先受分配（下稱系爭次序債權）。惟謝史英對謝興 南並無400 萬元借款債權（下稱系爭借款）存在，系爭抵押
權即因無擔保之債權存在而不成立，系爭次序債權自應予剔 除，不得列入分配。爰依強制執行法第41條第1 項前段規定 提起本件訴訟，聲明：系爭執行事件於110 年1 月20日所製 作之系爭分配表，其中系爭次序債權所受分配金額1,504,23 3 元應予剔除。
三、被告經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，據其以前到場 陳述則以：謝興南就系爭房地應有部分1/4 之權利原含有謝 金純、謝史英所借名登記之應繼分在內，而謝興南就此所有 之1/ 8權利已以積欠謝史英逾200 萬元之借款債權為部分抵 銷，已屬謝史英所有，後因常有債權人向謝興南催討債務， 謝史英故於94年間要求謝興南移轉應有權利，並借名登記於 謝金純名下。嗣因訴外人台新銀行提起塗銷抵押權之訴，謝 史英乃要求謝興南就所負債務簽立面額各100 萬元之本票2 紙為憑，並於謝史英為謝興南支付該訴律師費95,000元及與 台新銀行和解金12萬元後，要求謝興南設定系爭抵押權以為 保障。又謝興南所積欠謝史英之債務如加計法定利率利息， 已逾3,097,869 元以上，系爭抵押權所擔保之債權自屬存在 ，且逾分配表所列數額，原告請求並無理由等語，資為抗辯 。
四、本院之判斷：
㈠按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標 的為異議權，若原告係以被告參與分配之債權不存在為異議 權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質 ，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須 先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議 之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決， 是依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之被告負舉 證責任。又抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，故 抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容， 依法應經登記，始生物權之效力，且抵押權人亦僅能依設定 登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，自應以設定 登記之內容為準。
㈡查系爭房地有關系爭抵押權之登記已載明：「權利人：謝史 英；擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人之金錢消 費借貸；債務人及債務額比例：謝金純，債務額比例全部； 設定義務人：謝金純」等語，有登記謄本可稽（卷第123 至 127 頁），又系爭抵押權為登記之申請時，亦明載權利人為 謝史英、「義務人兼債務人」為謝金純，有設定契約書足憑 （卷第143 至153 頁）。是依此登記文義，關於系爭抵押權 之設定，其債務人既已明確表示為謝金純，基於公示之效力
，在有更正登記以前，自不得以其間之意思如何而為異此之 認定，故系爭抵押權所擔保者即為謝金純對謝史英所負金錢 消費借貸債務自明。惟被告已自陳本件係因謝興南積欠謝史 英逾200 萬元以上之借款債務始設定系爭抵押權以為擔保， 並以謝興南所簽發面額計200 萬元之本票2 紙、代付謝興南 信用卡款及銀行和解金之繳款單及存款憑條為據（卷第129 至133 頁），其既迄未提出謝金純有何積欠謝史英金錢消費 借貸之抗辯及證明，復未主張謝金純有承擔被告所辯謝興南 對謝史英所負上揭借款債務之事實或登記，已難認謝史英自 設定系爭抵押權起迄於抵押物拍賣之時止對謝金純有任何借 款債權存在。則系爭抵押權所擔保之債權迄於確定時既未發 生，自不得僅以該抵押權之登記而得於系爭執行事件中參與 分配，原告主張為有理由。
五、綜上，系爭抵押權所擔保之債權迄於確定時並未發生，執行 法院據謝史英聲明之參與分配，而在系爭分配表上列計次序 12之優先債權400 萬元，即有違誤，原告請求將有關系爭次 序債權所受分配金額1,504,233 元應予剔除，洵屬有據，應 予准許。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及 所用之證據，經本院斟酌後，均認不足影響本判決結果，爰 不再逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 8 月 2 日
橋頭簡易庭 法 官 黃宏欽
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 110 年 8 月 2 日
書 記 官 莊豐源
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