最 高 行 政 法 院 判 決
109年度年上字第192號
上 訴 人 方敬廷等107人（姓名及住所如原判決附表1所示）
共 同
訴訟代理人 李漢中律師
何姿穎律師
陳漢笙律師
被 上訴 人 國防部空軍司令部
代 表 人 熊厚基
被 上訴 人 國軍退除役官兵輔導委員會
代 表 人 馮世寬
被 上訴 人 公務人員退休撫卹基金管理委員會
代 表 人 周志宏
上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，上訴人對於中華
民國109年6月11日臺北高等行政法院108年度年訴字第1014號判
決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於上訴人蔡益龍、任銀松及該訴訟費用部分均廢棄，發回臺北高等行政法院。
原判決關於上訴人葉龍泉之國防部空軍司令部民國107年7月26日國空人勤字第1070008148號函及其訴願決定部分廢棄。其餘上訴駁回。
蔡益龍、任銀松以外之上訴審訴訟費用由其餘上訴人負擔。 理 由
一、被上訴人公務人員退休撫卹基金管理委員會（下稱基金管理 會）之代表人周弘憲已於民國109年9月1日變更為周志宏， 並據具狀聲明承受訴訟，經核並無不合，應予准許。二、上訴人原係軍職人員，均經被上訴人國防部空軍司令部（下 稱空軍司令部）核定於107年6月30日前已退伍生效，並支領 退除給與。嗣被上訴人空軍司令部依107年6月21日修正公布 之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例，其中第26、 37、45、46條自107年7月1日施行，其餘條文自107年6月23 日施行）第26條及第46條等規定，分別以如原審108年度年 訴字第1014號判決（下稱原判決）附表2（下稱附表2）所示 之原處分重新審定或更正重新審定，並分年調整其自107年7 月至117年6月、自117年7月起之退除給與。上訴人不服，就
原處分提起訴願，分別經如附表2所示之訴願決定（下合稱 訴願決定）駁回或不受理，上訴人仍不服，提起行政訴訟， 並聲明：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被上訴人空軍司令 部應依107年6月21日修正公布，107年6月23日施行前服役條 例所審定之項目及金額，作成給付上訴人退除給與之處分。 3.被上訴人國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）及基 金管理會，在被上訴人空軍司令部依據前項聲明作成處分後 ，應依107年6月21日公布，107年6月23日施行前之服役條例 ，給付上訴人依修正後服役條例審定所產生之差額，並自10 7年7月1日起至清償日止，以及上開差額按年息5％計算之利 息。經原審以原判決駁回，上訴人不服，遂提起本件上訴。三、上訴人起訴主張及被上訴人於原審答辯均引用原判決所載。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠如附表2前段 所示上訴人帥和美等2人及方敬廷等63人原處分部分：查如 附表2前段所示上訴人帥和美等2人（即附表2編號48、編號7 3）爭訟之原處分，既為被上訴人空軍司令部依修正後服役 條例第26條、第46條等規定重新審定退除給與，仍按原支領 金額發給，且為上訴人帥和美等2人於訴願書內記載明確， 無致其權益受損情事，自無據以提起行政訴訟之實益，其訴 即無理由，應予駁回。又查附表2前段所示上訴人方敬廷等6 3人（即附表2前段編號1至12、編號14、編號16至20、編號2 2、編號23、編號26、編號28至31、編號33至37、編號40、 編號41、編號43至47、編號56至58、編號60、編號61、編號 64、編號68至70、編號72、編號74、編號77至80、編號83、 編號86、編號93、編號97、編號99至105）爭訟之原處分， 經被上訴人空軍司令部以如附表2前段所示之後處分（下稱 後處分）變更撤銷在案，則原處分已不存在，應認上訴人方 敬廷等63人起訴即欠缺權利保護要件，已無訴訟實益，應予 判決駁回。㈡如附表2後段所示上訴人陸中柱等14人原處分（ 即附表2前段所示其後處分）部分，及上訴人葉建邦等42人 原處分部分：依司法院釋字第781號解釋意旨，修正後服役 條例有關最低保障金額之設定，係考量軍職人員職業特殊性 與服役年限之限制，軍官（非士官）之第一階少尉一級之本 俸及專業加給合計數額，作為退休所得最低保障金額，高於 維持退休公教人員之基本生活所需，尚稱合理，與憲法保障 服公職權之意旨尚無違背。對原退休所得低於最低保障金額 者，即使不予補足，尚與憲法所保障之生存權無違。退休撫 卹基金係退撫新制（自86年1月1日起施行）退休所得之財源 ，此基金用盡年限之延長，自屬重要公共利益。修正後服役 條例第29條第2項、第46條第5項、第54條第2項等規定，無
涉工作權之保障，與憲法保障人民財產權之意旨尚無違背； 查修正後服役條例規範之退除給與法律關係，跨越新、舊法 規施行時期，於修正後服役條例施行後，始依其規定之退伍 除役要件及所得計算基準，核定原退休所得是否超過依新基 準計算之退休所得，上開規定係將新法規適用於舊法規施行 期間內已發生，且於新法規施行後繼續存在之退除給與法律 關係，並非新法規之溯及適用，無涉法律不溯及既往原則。 原對退伍除役人員較為有利之退撫制度有其時代背景，嗣因 社會變遷而衍生諸多未必合理之現象。對原退除給與作適度 之調降係為達成平緩服役年資相同、職階亦相同之退伍除役 人員，因服役期間之不同，退休所得之顯著差異等目的，整 體而言，係為追求高於個人信賴利益之重要公共利益，且上 開規定已設有適度減緩受規範對象之生活與財務規劃所受衝 擊之措施。是所採手段未逾越必要之程度，得認與信賴保護 原則、比例原則尚無違背。㈢關於訴之聲明第2項：經原審於 言詞辯論程序闡明後，上訴人共同訴訟代理人當庭答以：「 訴之聲明第二項之訴訟種類為課予義務之訴，上訴人之前並 未提出申請，請求權依據為修正前陸海空軍軍官士官服役條 例第23條。」是上訴人未經申請，即提起本件課予義務訴訟 ，其起訴屬不備要件，且其情形不能補正，應予駁回。又上 訴人主張請求被上訴人空軍司令部作成前揭行政處分之實體 法依據為修正前服役條例第23條規定，惟該規定既經修正， 已失效力，不能認上訴人有何公法上請求權，得援引為此部 分請求之依據。從而，上訴人並無向被上訴人空軍司令部請 求作成前揭特定內容行政處分之公法上請求權基礎，其聲明 為無理由，應以判決駁回。㈣關於訴之聲明第3項：經原審於 言詞辯論程序時闡明後，上訴人共同訴訟代理人當庭答以： 「訴之聲明第三項訴訟種類為給付之訴，關於差額部分之請 求權依據，為最高行政法院107年度判字第176號判決，因訴 之聲明第二項若被准許，關於聲明第三項部分，上開差額部 分就是……公法上不當得利，故可依判決內容請求給付。」惟 起訴聲明第3項是以被上訴人空軍司令部依上訴人起訴聲明 第2項作成處分為前提，被上訴人退輔會及基金管理會始有 給付義務。則上訴人訴之聲明第1項、第2項既均遭駁回，故 聲明第3項自亦失所附麗，應一併駁回等語，駁回上訴人於 原審之訴。
五、本院按：
㈠如附表2前段所示上訴人帥和美等2人及方敬廷等61人（不包 括上訴人蔡益龍、任銀松）原處分部分：
經查，原判決已論明：如附表2前段所示上訴人帥和美等2人
（即附表2編號48、編號73）爭訟之原處分，既依修正後服 役條例重新審定退除給與，仍按原支領金額發給，無致其權 益受損情事，自乏起訴之實益；又附表2前段所示上訴人方 敬廷等61人（即附表2前段編號1至6、編號8至12、編號14、 編號16至20、編號22、編號23、編號26、編號28至31、編號 33至37、編號40、編號41、編號43至47、編號57、編號58、 編號60、編號61、編號64、編號68至70、編號72、編號74、 編號77至80、編號83、編號86、編號93、編號97、編號99至 105）爭訟之原處分，經被上訴人空軍司令部以後處分撤銷 在案，則原處分已不存在，應認其欠缺權利保護必要，均無 訴訟實益；至於聲明2及聲明3部分，修正前服役條例第23條 規定既經廢止而失效，上訴人自無從據以請求被上訴人空軍 司令部依該規定作成給付退除給與之處分，亦無從請求被上 訴人退輔會及基金管理會給付差額及利息，其訴為無理由， 均應駁回等情，經核尚無違誤。上訴意旨仍持其一己法律見 解而為爭執，自無可採。
㈡如附表2後段所示上訴人陸中柱等13人（不包括上訴人葉龍泉 ）原處分（即附表2前段所示其後處分）部分，及上訴人葉 建邦等42人原處分部分：
⒈如附表2後段所示上訴人陸中柱等13人（即附表2後段編號3 0、編號33、編號40、編號41、編號58、編號72、編號78 至80、編號86、編號93、編號99、編號100），及上訴人 葉建邦等42人（即附表2後段編號13、編號15、編號21、 編號24、編號25、編號27、編號32、編號38、編號39、編 號42、編號49至55、編號59、編號62、編號63、編號65至 67、編號71、編號75、編號76、編號81、編號82、編號84 、編號85、編號87至92、編號94至96、編號98、編號106 、編號107），均為退伍軍人，於107年6月30日前分別經 被上訴人空軍司令部依修正前服役條例核定退伍。嗣被上 訴人空軍司令部依修正後服役條例作成原處分，重新計算 或更正重新計算上訴人退除給與、分年調整107年7月起至 117年6月之退除給與及117年7月1日起之退除給與，為原 審依法確定之事實。上訴人提起本件行政訴訟，對於原處 分所為之事實認定及適用修正後服役條例之結果本身均不 爭執，惟爭執原處分所適用之修正後服役條例相關規定牴 觸憲法，致原處分違憲。據此，原判決論明：司法院於10 8年8月23日作成釋字第781號解釋，認定修正後服役條例 第3條、第26條第2項第1、2款、第3項、第4項前段及第46 條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴 保護原則、比例原則無違；第26條第4項規定，與憲法保
障服公職權、生存權之意旨尚無違背；第29條第2項規定 ，無涉法律不溯及既往原則及工作權之保障，亦未牴觸比 例原則，與憲法保障人民財產權之意旨尚無違背；第46條 第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背；第47條 第3項規定，無違法律不溯及既往原則，與信賴保護原則 及比例原則均尚無違背；第54條第2項規定，與受規範對 象受憲法保障之財產權無涉；依憲法第78條及司法院釋字 第185號解釋意旨，全國各機關及人民均應受司法院解釋 效力之拘束，原審自應受其拘束；是被上訴人空軍司令部 所為重新計算或更正重新計算之原處分，於法並無不合， 上訴人訴請撤銷原處分及訴願決定（聲明1），命被上訴 人空軍司令部依已廢止而失效之修正前服役條例作成退除 給與處分（聲明2），並請求被上訴人退輔會及基金管理 會於上開處分重新作成後，給付修正前後服役條例之差額 及利息（聲明3），均屬無據等語，因認上訴人之訴為無 理由而予駁回，經核並無違誤。
⒉上訴意旨雖主張司法院釋字第781號解釋非但形式上悖於法 定程序，實體解釋內容更有未盡符法制之處，並執大法官 之部分不同意見書為據，指摘原判決違背法令等語。惟按 ：憲法第78條規定：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法 律及命令之權。」第173條規定：「憲法之解釋，由司法 院為之。」第171條第2項規定：「法律與憲法有無牴觸發 生疑義時，由司法院解釋之。」第79條第2項規定：「司 法院設大法官若干人，掌理本憲法第七十八條規定事項…… 」是解釋法律牴觸憲法而宣告其為無效，乃專屬司法院大 法官之職掌。司法院依上開規定所為之解釋，有拘束全國 各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意 旨為之，違背解釋之判例，當然失其效力，亦經司法院釋 字第185號解釋宣示在案。上開解釋所稱之全國各機關， 當然包含法院在內。法官依據法律獨立審判，憲法第80條 定有明文，故依法公布施行之法律，法官應以其為審判之 依據，不得認定法律為違憲而逕行拒絕適用；又該法律如 經司法院作成解釋宣告未違憲，依前段之說明，法院亦自 應受其拘束，於審理個案時，依解釋意旨為之；且於該解 釋作成後，如無因憲法或相關法律有所修正，或相關社會 情事已有重大變更，而有重行認定與判斷之必要，並聲請 經司法院再作成變更或補充之解釋，應不許法院或其他任 何人民或機關持歧異之見解不予遵守。再則，司法院大法 官審理案件法第14條第1項前段規定：「大法官解釋憲法 ，應有大法官現有總額三分之二之出席，及出席人三分之
二同意，方得通過。」第17條第1項規定：「大法官決議 之解釋文，應附具解釋理由書，連同各大法官對該解釋之 協同意見書或不同意見書，一併由司法院公布之，並通知 本案聲請人及其關係人。」司法院大法官審理案件法施行 細則第16條規定：「關於解釋原則及解釋文草案之議決， 依本法第十四條之規定行之。關於案件是否受理及解釋理 由書草案文字之議決，以出席大法官過半數之同意行之。 」第17條第1項第1款規定：「關於解釋原則及解釋文草案 之可決人數，依下列各款之規定：一、憲法解釋及法律是 否牴觸憲法之解釋，依本法第十四條第一項前段之規定。 」第18條規定：「（第1項）大法官贊成解釋文草案之原 則，而對其理由有補充或不同之法律意見者，得提出協同 意見書。（第2項）大法官對於解釋文草案之原則，曾表 示不同之法律意見者，得提出一部或全部之不同意見書。 ……」第20條規定：「（第1項）大法官會議通過之解釋文 及解釋理由書公布時，應記載解釋文通過時之主席及出席 大法官之姓名。（第2項）大法官協同意見書或不同意見 書，除逾期提出或提出後聲明不發表者外，應與前項解釋 文及解釋理由書一併公布，並記明提出者之姓名。……」可 知，司法院大法官所為憲法解釋及法律是否牴觸憲法之解 釋，其解釋文係經過特別多數決所通過，其解釋理由書則 係經過普通多數決所通過，參與審理之大法官對於該解釋 案之共同意見、看法與討論結果，完全呈現在解釋文及解 釋理由書內；至於個別大法官之意見書，只是其對該號解 釋所提出之論理補充或表達自己立場之說明，隨同解釋一 併公布而已，不具有司法院解釋之拘束力，更無從執之以 否定解釋之效力。司法院於108年8月23日公布釋字第781 號解釋之解釋文及解釋理由書，係依大法官之多數決而形 成，縱有個別大法官持不同意見，亦不減損解釋對於全國 各機關及人民之拘束力，原審及本院均受其拘束，於審理 本件時應依解釋意旨為之。且該號解釋公布迄今未久，其 間憲法或相關法律均未見有所修正，相關社會情事亦未見 有何重大變更，尚無聲請司法院重行認定與判斷之必要。 是上訴意旨指摘遵循司法院釋字第781號解釋意旨之原判 決為違背法令，自無可採。
㈢如附表2後段編號68所示上訴人葉龍泉原處分（即附表2前段 編號68所示後處分）部分：
原判決以如附表2後段編號68所示上訴人葉龍泉原處分（被 上訴人空軍司令部107年7月26日國空人勤字第1070008148號 函，即附表2前段編號68所示後處分），係經被上訴人空軍
司令部依修正後服役條例更正重新計算其退除給與，依司法 院釋字第781號解釋之合憲意旨，該處分於法無違，因而判 決駁回其訴。惟查，依起訴狀所載，上訴人葉龍泉並未就此 後處分及其訴願決定部分起訴，是原判決逕予實體判決駁回 ，自係訴外裁判，即有違反行政訴訟法第218條準用民事訴 訟法第388條所定法院不得就當事人未聲明事項為判決之違 法。上訴論旨，雖未指摘及此，惟此部分既有不當，仍應將 此部分原判決予以廢棄，不另為發回之諭知，以資適法。 ㈣如附表2前段所示上訴人蔡益龍、任銀松部分： 原判決附表2前段所示上訴人蔡益龍（編號7）及任銀松（編 號56），除原處分外，另記載有後處分（被上訴人空軍司令 部107年7月26日國空人勤字第1070008148號函），惟遍查原 審卷證，上訴人蔡益龍及任銀松並無上開後處分存在，其事 實即有未明，是原判決逕以原處分業遭後處分撤銷，欠缺權 利保護必要而予駁回，於法自有未合。上訴意旨雖未指摘及 此，然本院調查高等行政法院判決是否違背法令，不受上訴 理由拘束（行政訴訟法第251條第2項），應認上訴人蔡益龍 、任銀松上訴為有理由。原判決此仍有由原審再為調查審認 之必要，爰將上訴人蔡益龍及任銀松部分（含聲明1至3）予 以廢棄發回原審，另為適法之裁判。
㈤綜上所述，如附表2前段所示上訴人帥和美等2人及方敬廷等6 1人訴請撤銷原處分及其訴願決定部分，係欠缺權利保護必 要；如附表2後段所示上訴人陸中柱等13人及上訴人葉建邦 等42人訴請撤銷原處分及其訴願決定部分，上訴人有關修正 後服役條例違憲之主張，業經司法院釋字第781號解釋宣告 並不違憲，應認其訴為無理由；又修正前服役條例既已廢止 而失效，其聲明2及聲明3亦屬無據，原判決因而就上開上訴 人在原審之訴部分予以駁回，經核並無違誤。上訴論旨就此 部分仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由 ，應予駁回。至於如附表2後段編號68所示上訴人葉龍泉原 處分及其訴願決定遭原判決駁回部分，係訴外裁判，應將其 廢棄，不另為發回之諭知。又附表2前段所示上訴人蔡益龍 及任銀松部分，原判決有上開違法情事並影響結論，應認其 上訴為有理由，爰將此2上訴人部分（含聲明1至3）予以廢 棄發回原審，另為適法之裁判。
六、據上論結，本件上訴一部有理由、一部無理由。依行政訴訟 法第255條第1項、第256條第1項、第260條第1項、第98條第 1項前段、第104條、民事訴訟法第79條、第85條第1項前段 ，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 19 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 陳 國 成
法官 蔡 紹 良
法官 蕭 惠 芳 法官 曹 瑞 卿
法官 高 愈 杰
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 110 年 8 月 19 日 書記官 劉 柏 君