最高法院刑事判決 110年度台上字第4714號
上 訴 人 羅家訓
選任辯護人 張蓁騏律師
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中
華民國110 年2 月9 日第二審判決（109 年度金上訴字第2498號
，起訴案號：臺灣南投地方檢察署109 年度偵字第2270號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於羅家訓附表一編號1 至17部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷部分（即原判決附表一編號1 至17部分）：一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人羅家訓如其附表一編號1 至17部分之判決，改判依想像競合關係從一重論處上訴人如 附表一編號1 至17所示三人以上共同詐欺取財17罪罪刑（如 附表一編號16所示係一行為另觸犯參與犯罪組織罪及一般洗 錢罪；如附表一編號1 至15、17所示係一行為另觸犯一般洗 錢罪）。固非無見。
二、惟查：
共同正犯，在共同犯意聯絡之範圍以內，各自分擔犯罪行為 之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應對 於全部所發生之結果共同負責。又詐騙集團成員，以分工合 作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為 ，以達詐欺取財之目的，負共同正犯責任，固不必每一階段 犯行均經參與，且犯意之聯絡，亦不以直接發生者為限，其 有間接之聯絡者，亦屬之，然必以該成員分擔犯罪行為之一 部；倘其並未參與犯罪行為之分擔，而係事前同謀，推由其 他之人實行，為學說上所稱之共謀共同正犯，則主觀上如何 形成共同行為之決意，乃是否成立共同正犯之重要依據，自 須依積極證據證明之。從而共謀共同正犯如何具有犯意之聯 絡，自應於犯罪事實明白認定，並於理由內說明所憑之證據 及認定之理由，方足以資論罪科刑。
原判決認定上訴人有事實欄及附表二編號1 至17（以下逕稱 編號1 至17）所示之三人以上共同詐欺取財等之17件犯行， 記載（略以）「上訴人自民國108 年10月間某日，經由曾宥 豪介紹，加入本案詐欺集團，約定提領一次可得新臺幣1,00 0 元報酬，而負責擔任該集團中提領受騙民眾款項之車手工
作。上訴人因而與其他詐欺集團成員基於犯意聯絡，由機房 成員自108年10月26日起至同年11月15日止，分別向編號1至 17 所示之陳伯旻等17 人，施以『詐騙手法』欄之詐術，致 使前述陳伯旻等17人均因而陷於錯誤，將『匯款金額』欄之 款項轉帳匯入『匯入銀行帳號』欄之帳戶內。張子澔依綽號 『奔馳』者之指示，至超商領取人頭帳戶的包裹後，將人頭 帳戶提款卡轉交周霖，再由周霖負責駕車搭載車手成員許嘉 豪、曾宥豪從嘉義北上至南投埔里，提供提款卡，由許嘉豪 、曾宥豪於『提領時間』、『提領地點』欄所示之時間、地 點提領『提領金額』欄所示之款項後，轉交予周霖，再由周 霖轉交予張子澔，張子澔再以不詳方式轉交予『奔馳』，而 以此方式，掩飾、隱匿此部分詐欺犯罪所得之去向及所在， 許嘉豪並因而取得其提領金額3%的報酬」（見原判決第2 至 3 頁）。倘若無訛，原判決似認此部分加重詐欺以及洗錢犯 罪行為之實行，係由詐欺集團所屬之機房成員、張子澔、周 霖、許嘉豪、曾宥豪為行為之分擔，上訴人實未擔任此部分 之車手。則此部分上訴人究竟有無行為之分擔？倘上訴人並 未與焉，則其對此部分犯行是否知悉或認識？原判決記載「 許嘉豪並因而取得其提領金額3%的報酬」，似係認定上訴人 對此部分犯罪亦未獲致報酬，則上訴人對其他詐欺集團成員 所為犯罪之實行是否有犯意之聯絡？如何參與謀議？不無疑 問，原判決認定之事實既未臻明確，本院自無從為其法律適 用當否之審查，即難謂適法。又原判決對於如何認定上訴人 此部分成立共同正犯，復未依卷內資料，於理由內資以說明 所憑之證據及認定之理由，僅泛謂「與『奔馳』、周霖、曾 宥豪，以及本案詐欺集團其他姓名年籍均不詳之成年成員之 間，均具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯」等語（ 見原判決第11頁），其理由之說明既未明瞭，遽行判決，自 有判決理由未備之違誤。
三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。 本院既應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上 述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應 認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分（即原判決附表一編號18、19部分）：一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違
背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人有事實欄及附表二編號18、 19所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人該部分之判 決，改判依想像競合關係從一重論處上訴人如附表一編號18 、19所示三人以上共同詐欺取財2 罪罪刑（一行為另觸犯一 般洗錢罪）。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理 由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在 。
三、刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已 以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而 合於法律規定之範圍，並無違反公平、比例及罪刑相當原則 而濫用其裁量者，即不得遽指為違法。原審就上訴人上開2 件犯行，以其責任為基礎，具體審酌刑法第57條所定各情， 予以綜合考量，尤已審酌其擔任車手之參與情節、被害人所 受之損害情形，而為刑之量定（處有期徒刑1 年2 月、1 年 6 月），既未逾越法定刑範圍，復無違反罪責原則、公平原 則之情事，自無違法可言。上訴意旨，以原判決未參考各被 害人被害金額為量刑，有金額較少反量處較重之刑，違反比 例原則自有違法云者。係就原審量刑裁量權之適法行使，任 意指摘，自非合法之第三審上訴理由。
四、依上說明，應認其此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 26 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 蔡 新 毅
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
法 官 王 梅 英
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 1 日