最高法院刑事判決 110年度台上字第4661號
上 訴 人 陳雋惟
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國110年4月27日第二審判決（110年度上訴字第445
號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109 年度偵字第8005、8061
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認定上訴 人陳雋惟有其事實欄（下稱事實欄）一（一）、一（二）之 販賣第二級毒品、共同販賣第二級毒品未遂各犯行明確，因 而維持第一審就：⑴事實欄一（一）部分，論處上訴人犯民 國109年1月15日修正公布、同年7 月15日生效施行前（下稱 修正前）之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪刑；⑵事實欄一（二）部分，論處上訴人共同犯修正前同 條例第4條第6項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪刑，暨諭 知相關沒收、追徵及定應執行刑為有期徒刑3 年之判決，駁 回上訴人在第二審之上訴。俱已載敘其調查證據之結果及憑 以認定各該犯罪事實之心證理由，核其所為之論斷，俱有卷 內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判 決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：
(一)上訴人販賣既遂罪與販賣未遂罪之毒品來源均為同一人，上 訴人已於偵查坦承不諱，並供出毒品上游因而查獲洪東華。 原判決就事實欄一（一）犯行部分，因認證據不足，而未依 毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑，致侵害上訴 人之權益，有調查未盡之違法。
(二)本案販賣之對象與金額，相較於大量販賣給不特定人之毒販 ，上訴人之犯罪情節尚非至惡。原審未依刑法第59條酌減其 刑，亦有不適用法則或適用法則不當之違誤。
三、惟查：
(一)按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因 而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯 罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲 者而言，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他 正犯或共犯所犯之罪間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯 同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯 供應被告毒品之時間，或其販賣毒品之時序雖較晚於該正犯 或共犯供應被告毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己 所犯同條項所列之罪之毒品來源無關者，即令該正犯或共犯 係因被告之供出而查獲，均仍不符合上開應獲減免其刑規定 之要件。
1.原判決對於上訴人如事實欄一（一）所載犯行，何以並無毒 品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用，其理由 已說明：此部分販賣毒品時間，係在上訴人供承向洪東華購 入毒品時間之前，難認上訴人該次販賣予蔡佩恩之毒品，係 向洪東華購入，復無其他證據足證上訴人另有向洪東華購入 該次毒品之情事，自難認該次販毒犯行，亦有毒品危害防制 條例第17條第1 項規定減免其刑之適用等旨（見原判決第10 頁）。
2.關於事實欄一（一）所載上訴人販賣甲基安非他命予蔡佩恩 犯行部分，其犯罪時間為109年2月14日，稽之上訴人就其向 洪東華販入甲基安非他命之時間，於警詢及偵查中均一致供 稱為109年3月2日、同年月5日、同年月9 日（見偵字第8005 號卷第13至14頁、偵字第8061號卷第99至100 頁）。足見其 與洪東華間交易毒品時間，均在上訴人本次販賣毒品之後。 是上訴人固供出毒品來源為洪東華，惟與本次販賣毒品犯行 ，顯欠缺關聯性。原判決因認上訴人此部分犯行，與上開減 免其刑之規定不合，而未依該規定減免其刑，經核於法尚無 違誤。
3.再查，就上訴人此部分犯行，上訴人及其第一審辯護人固主 張應適用上開規定減免其刑，惟上訴人提起第二審上訴後， 祇爭執第一審依累犯規定加重最低本刑及量刑過重，經原審 受命法官於準備程序期日確認有無爭執毒品危害防制條例第 17條第1 項減免其刑規定之適用後，迄至原審言詞辯論終結 ，上訴人及其原審辯護人均未提出任何爭執或主張（見原審 卷第73至77、86、93頁），嗣於110年4月13日原審審判期日 ，經審判長詢以：「尚有無其他證據提出或請求調查？」檢 察官、上訴人及其原審辯護人均稱：「沒有」（見原審卷第 140 頁）。原審審酌卷內訴訟資料，認此部分待證事實已臻
明確，因而論處上訴人相關罪刑，而未再為其他無益之調查 ，乃其證據取捨之職權合法行使，難謂有上訴意旨所指調查 未盡之違法。上訴意旨（一）指摘原判決未依毒品危害防制 條例第17條第1 項之規定減輕其刑，有調查未盡及不適用法 則或適用法則不當之違法云云，係置原判決已明白論斷之事 項於不顧，任憑己見而持相異見解，難謂符合法定第三審上 訴之要件。
(二)刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最 低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑， 固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應 係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告 別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑 後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低 度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。 此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，與刑之 量定，同屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，如為裁判 之法院已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無顯然失當或違反公平、 比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失其出入情形 ，自非許當事人逕憑己意，指稱法院未依刑法第59條酌減其 刑，即有判決不適用法則之違法。本件原判決就上訴人所犯 販賣第二級毒品、共同販賣第二級毒品未遂各犯行，是否適 用刑法第59條規定酌量減輕乙節，業於其理由欄三、（六） 、⑺說明：上訴人不思以正常管道賺取金錢，販賣第二級毒 品賺取利益，對社會治安及國人身心之戕害匪淺等犯罪情狀 ，客觀上並無何情輕法重，足以引起一般同情之可堪憫恕情 形，且事實欄一（一）所示犯行，業依刑法第62條前段、修 正前毒品危害防制條例第17條第2 項等規定遞減輕其刑；就 事實欄一（二）部分，亦依刑法第25條第2 項、修正前毒品 危害防制條例第17條第2項、第1項等規定遞減輕其刑，均難 認有何科以最低法定刑度仍有情輕法重、顯可憫恕之情形。 因認俱無再依刑法第59條規定減輕其刑之必要等旨（見原判 決第10至11頁）。核此乃原審裁量職權之適法行使範圍，既 無濫用裁量，亦無理由不備之情形，自不容任意指為違法。 上訴意旨（二）指摘原審未適用上開規定酌減其刑，有不適 用法則之違法云云，係就原審量刑職權之合法行使及已明白 說明之事項，徒憑己見任意指摘，難認是適法之第三審上訴 理由。
四、以上及其餘上訴意旨，無非就原判決明白之論斷，或已為原
判決指駁之陳詞，及就原審量刑裁量之合法行使，徒以自己 說詞，任意指為違法，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判 決有如何不適用法則或適用法則不當之情形，難認已符合首 揭法定之上訴要件，應認其上訴為違背法律上之程式，予以 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 8 月 11 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 蔡 新 毅
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 8 月 19 日