最高法院刑事判決 110年度台上字第4660號
上 訴 人 蘇俊銘
選任辯護人 洪士宏律師
蘇辰雨律師
張 湛律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國110 年5 月11日第二審判決（110 年度上訴
字第41號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第1211
9 號、109 年度偵字第147 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人蘇俊銘上訴意旨略以：
㈠施用毒品者如供出毒品來源，可獲減輕其刑之寬典，故其證 言有虛偽可能性；又販賣不同級別毒品之罪刑，差異甚大， 以通訊監察譯文補強購毒者之指證，自須雙方對話內容，依 社會通念已足令人確信其證述為真實，並足辨別毒品之種類 ，方得採為補強並為論罪依據。依社會通念觀察，從卷附通 訊監察譯文並無法辨別出毒品之種類，原判決憑為補強證據 ，認定其係販賣第二級毒品甲基安非他命，違反證據法則。 ㈡原判決引用之第一審判決附表（下稱附表）編號一、二所示 通訊監察譯文，縱能認定上訴人與證人陳柏羽有見面或有金 錢交付，但不能憑以認定或推論雙方有第二級毒品之交易。 本件未查獲典型販賣毒品所需工具如電子磅秤等，既無磅秤 自無法控制交付毒品之份量，顯見其並無營利意圖，縱有交 付毒品及金錢之事實，亦僅係轉讓而非販賣。
㈢附表編號五、六部分，原判決認上訴人否認有轉讓禁藥之辯 解不可採，係以自身之經驗觀，強加他人身上，有恣意判斷 之違法；編號七部分，原判決未說明不採證人何慶賢於審理 中所稱，其未向上訴人買毒品，給上訴人的錢是還上訴人母 親的欠款等有利證言之理由；編號八部分，依通訊監察譯文
顯示，何慶賢於案發當日零時46分才抵達上訴人家門口，如 何能於當日零時20分與上訴人交易毒品？編號十部分，既未 查獲上訴人有磅秤，如何能夠販賣四分之一錢的甲基安非他 命給證人柯逸峰？柯逸峰之證言顯不合理。編號十一部分， 依通訊監察譯文已知上訴人無貨、欠錢，如何能賣新臺幣（ 下同）500元之甲基安非他命予證人杜金香？原判決之認定 違反經驗法則或欠缺論斷之理由。
㈣縱其有本件多次交易毒品予陳柏羽、何慶賢、柯逸峰、杜金 香（下稱陳柏羽等4人），但金額僅300 元、500 元或1,000 元，且並未查獲其持有任何毒品或販毒工具，其非靠販賣毒 品維生，所為係轉讓、分享，與販賣無涉，至多成立轉讓禁 藥罪。
㈤第一審判決量刑過重，原判決予以維持，顯與罪刑相當原則 不合。
三、惟查：原判決維持第一審論處上訴人犯行為時毒品危害防制 條例第4 條第2 項販賣第二級毒品（6 罪）、藥事法第83條 第1 項轉讓禁藥（5 罪）各罪刑併諭知沒收等之判決，駁回 其在第二審之上訴。已援引第一審判決書，詳敘其認定犯罪 事實所憑證據及理由。並對如何認定下列事項，依卷內資料 予以指駁及說明：
㈠販賣甲基安非他命予陳柏羽等4 人部分：
證人何慶賢之證言何者可採，何者不可採；何慶賢可採部分 及陳柏羽、柯逸峰、杜金香等之證言，各就其等於何時、何 地向上訴人購買一定價錢或數量之甲基安非他命等證述，前 後一致無瑕疵，且有與其等所述相符之通訊監察譯文（原判 決就附表編號八通話時間「（民國）108年9月10日00時46分 20 秒」之第2則通訊監察譯文，應屬贅引，予以除外，詳如 後述）可佐，而陳柏羽等4 人均供述其等有施用甲基安非他 命，其等尿液亦皆檢出甲基安非他命陽性反應，皆無構詞誣 陷上訴人之意圖，其等所為證言具可信性；參以上訴人於警 詢時稱：附表編號十所示通訊監察譯文內容，是柯逸峰要向 其拿安非他命四分之一錢的意思（見警一卷第203、205頁） ；於第一審法院羈押庭稱：陳柏羽跟其要毒品、有在檢察官 羈押聲請書附表所示之時、地，給何慶賢毒品，他說要買1, 000 元（見第一審聲羈字卷第33、35頁）；於第一審審理時 稱：有交付500元量的毒品給杜金香（見第一審卷第319、32 0、324頁），足認陳柏羽等4 人之證述與事實相符，堪以採 信；上訴人否認有販賣毒品之辯詞，皆不足採；其有本件販 賣第二級毒品之犯意與犯行。
㈡轉讓禁藥予林晉毅部分：上訴人於第一審之自白，有林晉毅
之證言及附表編號五、六所示通訊監察譯文可佐，林晉毅之 尿液，經檢出甲基安非他命陽性反應；足認上訴人之自白與 事實相符，堪以採信。其有本件轉讓禁藥之犯意與犯行。四、依卷附偵查筆錄記載，檢察官提示附表編號八所示第1 則通 訊時間為「108 年9 月9 日22時55分1 秒」之通訊監察譯文 予何慶賢後，何慶賢表示：該通話是要去向上訴人拿毒品， 有在108年9月10日00時20分許在上訴人維新路的住所，以50 0 元向上訴人購買甲基安非他命。偵查中檢察官未曾提示附 表編號八通話時間為「108 年9月10日00時46分20秒」之第2 則通訊監察譯文予何慶賢（見偵字第12119號卷第41 頁）； 嗣第一審法院審理時，法院提示附表編號八所示之2 則通訊 監察譯文時，何慶賢表示沒有印象這2 通電話講什麼事情； 對法院提示上開偵查筆錄時，則表示有印象，並稱偵查時有 說實話（見第一審卷一第243、244頁）。則原判決認定上訴 人係於108年9月10日00時20分許販賣甲基安非他命予何慶賢 ，並無違誤。縱上訴人該次販賣毒品予何慶賢之時點係在該 日00時46分之後，亦不影響上訴人確有於該日販賣毒品予何 慶賢之犯罪事實認定，而於判決結果無影響。另本件雖未搜 索查得上訴人有磅秤等販賣毒品工具，但度量毒品重量之方 式多樣，未查得磅秤等販賣工具之事實，無礙於本件犯罪事 實之認定。均非適法上訴第三審之理由。
五、刑之量定，屬法院得依職權裁量範疇。原判決已說明第一審 判決以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項 而為量刑，尚屬妥適，而予維持。既未逾越法定刑範圍，亦 無違背公平正義或濫用裁量，自屬裁量權之適法行使，尚難 指為違法。
六、從形式上觀察，原判決並無違背法令之處。上訴意旨置原判 決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事、 量刑裁量之職權行使，及於判決無影響之事項，以自己之說 詞，指摘原判決違法，與首述法定上訴要件不符。其上訴違 背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 8 月 18 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 洪 兆 隆
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
法 官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 8 月 19 日