最高法院刑事判決 110年度台上字第4656號
上 訴 人 蘇存瑋
選任辯護人 戴易鴻律師
上 訴 人 施奕安
選任辯護人 王聖傑律師
邱昱誠律師
上 訴 人 江為宏
莊峻維
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
臺中分院中華民國110年2月25日第二審判決（109 年度上訴字第
2702號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第574、76
4、2996、2997號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決認定上訴人蘇存瑋、江為宏、莊峻維、施奕安（下稱 上訴人等4 人）有如其事實欄所載製造第二級毒品大麻犯行 ，因而撤銷第一審上訴人等4 人部分之科刑判決，改判仍論 處上訴人等4人共同犯民國109年1月15日修正公布、同年7月 15日施行前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4條第2項之 製造第二級毒品罪刑（均依修正前該條例第17條第2項、第1 項規定遞予減輕其刑，依序宣處有期徒刑3年、2年8月、2年 、2 年），以及諭知相關沒收。已詳敘其憑以認定的理由， 且其所為論斷，亦俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀
察，並無足以影響其判決結果之違背法令情事。三、蘇存瑋上訴意旨略以：
⒈蘇存瑋於109 年1月3日檢察官訊問時供稱：大麻種子是江為 宏「臺北的朋友」拿到的等語，而卷附彰化縣警察局109年7 月14日函記載：第一審共同被告張耀文係因蘇存瑋之供述延 伸查獲；臺灣彰化地方檢察署函載明：因施奕安等人指證， 始查悉江為宏製造大麻。張耀文則是於偵訊蘇存瑋、莊峻維 、施奕安等人後得知各等詞，可見係因蘇存瑋之供述而查獲 江為宏，並進一步查獲提供大麻種子之張耀文，故蘇存瑋就 查獲張耀文部分，亦應依修正前毒品危害防制條例第17條第 1 項減輕其刑。原判決遽認蘇存瑋供出張耀文之前，警方已 因江為宏之指述懷疑張耀文涉案，與相關卷證不符。原審未 就蘇存瑋是否供出張耀文一節，詳加調查釐清，又未考量蘇 存瑋供出江為宏、張耀文，據以從輕量刑，有調查職責未盡 、適用法則不當及理由不備之違法。
⒉刑法第59條所稱「犯罪情狀」顯可憫恕，與刑法第57條科刑 應審酌「一切情狀」，並非截然不同之領域。故於裁量是否 依刑法第59條規定酌減其刑時，包括刑法第57條各款情形， 均應全盤予以考量，以審酌其犯罪有無顯可憫恕事由。原判 決遽以蘇存瑋經依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規 定，遞予減輕其刑後，已無情輕法重情事，而未就蘇存瑋犯 罪動機、犯後態度及生活狀況等綜合考量其犯罪情狀仍屬情 輕法重，足認顯可憫恕，應符合上開酌減其刑之規定。原判 決未予蘇存瑋酌減其刑，有適用法則不當之違誤。 ⒊蘇存瑋僅單純受邀參與種植大麻，而尋找金主及大麻種子， 均係江為宏負責，其所朋分之利益亦與江為宏相當。又其等 製造之大麻尚未販賣，數量不多，對社會治安、國民健康之 危害較輕，原判決逕認蘇存瑋係首腦，宣處有期徒刑3 年， 相較於涉案程度較重之江為宏僅處2年8月，顯然過重。四、江為宏上訴意旨略以：
⒈依原判決認定：莊峻維、施奕安出面承租民宅作為栽種大麻 處所，由上訴人等4 人購入種植大麻之器具及設備，並由莊 峻維施做水電管路工程，蘇存瑋蒐集種植大麻技術並負責乾 燥、研磨至可施用大麻成品，施奕安依蘇存瑋指示栽種大麻 等情，可見江為宏並未參與後續種植、製造大麻。然原判決 理由說明江為宏係製造大麻之共同正犯等語，有認定事實與 理由說明矛盾之違誤。
⒉江為宏僅負責籌借資金及購買大麻種子，犯罪情節尚屬輕微 ，所製造之大麻數量不多，相較於大量種植上千株者，對社 會治安、國民健康危害較輕。且其於偵查中供出張耀文及出
借資金之柯宜承，經依修正前毒品危害防制條例第17條第 2 項、第1 項規定遞予減輕其刑後，仍屬情輕法重，其犯罪情 狀顯可憫恕，應符合刑法第59條酌減其刑之規定。原判決未 予酌減其刑，有適用法則不當之違誤。
⒊江為宏坦承犯行，供出共犯分工詳情，對於案件偵辦有相當 助益，原判決宣處有期徒刑2年8月，顯然過重，且與犯罪情 節嚴重之大毒梟無從區隔，違反比例及罪刑相當原則。 又江為宏行為時年僅22歲，因一時失慮至罹刑章，已知悔悟 、警惕，刻正半工半讀準備攻讀大學，入監服刑反而不利其 改過遷善。原判決未能審酌上情，不予宣告緩刑，有適用法 則不當之違誤。
五、莊峻維上訴意旨略以：
莊峻維係受蘇存瑋雇用架設種植大麻之水電管路，涉案情節 應與柯宜承、張耀文相當。原判決卻對莊峻維宣處有期徒刑 2年，重於第一審均宣處柯宜承、張耀文有期徒刑1年10月， 有違比例及罪刑相當原則。
又莊峻維素行良好，雙親擺攤維生，收入不穩定，須仰賴其 工作收入，維繫家庭經濟，其犯後已知悔悟、警惕，符合緩 刑宣告要件，如認有矯正莊峻維法治觀念、匡正行為之必要 ，亦可為一定條件之緩刑宣告。原判決不對莊峻維緩刑宣告 ，有適用法則不當之違誤。
六、施奕安上訴意旨略以：
施奕安素行良好，已知悔悟，參以與施奕安犯罪事實相類似 之製造毒品案件，不乏宣告緩刑之例，原判決對施奕安不予 宣告緩刑，有適用法則不當之違誤。
七、本院查：
㈠證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院 自由裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客 觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴 訟法第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作 此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤 ，而據為提起第三審上訴的合法理由。事實審法院認定事實 ，並不悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據 及間接證據，本於合理之推論而為判斷，應認適法。證據法 所謂之佐證法則，所補強者，非以事實之全部為必要，只須 因補強證據與供述證據之相互參酌，而足使犯罪事實獲得確 信者，即足當之。又認定事實之證據，必須就卷內相關聯之 證據資料，予以整體觀察判斷，不得將有關聯性之證據割裂 ，就各個證據為單獨之評價判斷。
以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論所參與者是否犯罪構成
要件之行為，皆為正犯，而非幫助犯。共同正犯間之犯意， 在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他 人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與， 祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同 負責，不問犯罪動機起於何人，犯意聯絡，亦不限於事前有 所謀議，倘於行為當時，基於相互利用其他共犯行為之認識 ，而以共同犯罪之意思參與者，縱事前並未就犯罪有所謀議 ，亦無礙於共同正犯之成立。
原判決不採江為宏所持並未參與種植、製造大麻，並非製造 大麻共同正犯之辯解，依據卷內資料指駁、說明： 江為宏於警詢、偵查及歷審審理時均坦承：其與蘇存瑋、莊 峻維、施奕安分工共同製造大麻，並由蘇存瑋採收、乾燥等 情，核與蘇存瑋、莊峻維、施奕安及柯宜承、張耀文所證相 符，江為宏與蘇存瑋、莊峻維、施奕安基於栽種大麻之犯意 聯絡，各自分擔負責部分犯行，係共同正犯等旨。江為宏上 訴意旨單純摭拾事實欄之片段描述，泛言指摘原判決有理由 矛盾之違法云云，洵非上訴第三審之合法理由。 ㈡毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出 其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共 犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「毒品來源」， 係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂 ；而所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及 被告所指其毒品來源其事。是倘被告供出毒品來源前，調查 或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查 獲之人為被告之毒品來源，則嗣後之查獲與被告之供出毒品 來源間，即欠缺先後且相當之因果關係，與上開減免其刑規 定不符。
原判決理由載敘：蘇存瑋於警詢供出江為宏負責找大麻種子 之犯行，因而查獲共同正犯江為宏部分，應依毒品危害防制 條例第17條第1 項規定減輕其刑。至其於警詢時雖供稱：大 麻種子是從江為宏「臺北的朋友」購得，然未提供「臺北的 朋友」之姓名、年籍、住居所或其他足資識別之特徵等相關 資料，使調查或偵查犯罪之公務員，得據以為發動調查或偵 查程序，係江為宏到案後，始供出向張耀文購買大麻種子之 情，足見張耀文係因江為宏供出因而查獲，而非蘇存瑋等旨 。
稽之毒品危害防制條例第17條第1 項所定「供出毒品來源」 與「因而查獲其他正犯或共犯」，二者缺一不可，且兩者間
須有因果關係始足當之。警方查獲張耀文，既與蘇存瑋之供 述間不具有因果關係，原判決就此未再依職權贅為無益之調 查，尚無調查職責未盡之可言。其認蘇存瑋就指證張耀文部 分不符上開減免其刑之規定，應屬有據。蘇存瑋上訴意旨， 猶執陳詞指摘原判決違法，尚非適法之第三審上訴理由。 ㈢刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原 因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律 上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定 最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告之家庭情況、犯 罪動機、目的等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑 法第57條所定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非 其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者， 尚難適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定。至是否適用上揭 規定酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項， 倘其裁量權之行使並無濫用情形，即不得任意指為違法。 又刑之量定與緩刑宣告與否，俱屬事實審法院得依職權裁量 之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列 各款事項，並未逾越法定範圍或未濫用其職權，即不容任意 指為違法。
經查：
⒈原判決以大麻流通氾濫，對社會危害甚深。又本件扣案之大 麻植株數量不少，客觀上難認有何特殊原因或堅強事由，足 以引起一般同情，而有情堪憫恕之情形。且蘇存瑋、江為宏 均經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞 予減輕其刑後，已無情輕法重之情形，其2 人均無適用刑法 第59條規定酌減其刑之餘地。
⒉原判決審酌查獲之大麻植株數量不少並已製成部分成品，一 旦流入市面，戕害國民健康，衡酌蘇存瑋具有農業背景，是 唯一具有種植大麻技術之人，並實際負責指導、種植，且為 莊峻維、施奕安與江為宏之聯絡窗口，相較於江為宏負責找 金主、大麻種子，莊峻維負責水電安裝，施奕安種植、看顧 大麻，蘇存瑋之涉案程度最重之情節，乃就蘇存瑋、江為宏 、莊峻維依序量處有期徒刑3年、2年8月、2年。 稽之柯宜承僅單純借款提供資金，係幫助製造第二級毒品； 張耀文祇受託自國外進口大麻種子，雖係共同正犯，然其未 進一步實際參與製造大麻，該2 人涉案程度與莊峻維不同， 莊峻維執該2 人之量刑指摘原判決量刑過重云云，難認有據 。
⒊原判決並載敘：江為宏經原判決量處有期徒刑2年8月，不符 刑法第74條第1項所定，受2年以下有期徒刑之宣告之要件；
施奕安、莊峻維參與種植、製造之大麻數量不少，難認情節 輕微，其等行為時均已成年，為獲取不法利益，鋌而走險， 可見價值偏差、守法意志薄弱，為教化警惕，並考量身心健 康狀況，難認有何暫不執行為適當之情形，認均有令其等入 監執行必要之旨。
原判決所為量刑及緩刑宣告與否之衡量，客觀上既未逾越法 定刑度之範圍，又未有濫用裁量權的情形，且無違背公平正 義、罪刑相當等原則，自難指為違法。
八、上訴人等4 人上訴意旨，或係置原判決所為明白論斷於不顧 ，仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭辯，或對於事實審法 院取捨證據、判斷證據證明力及減刑、量刑及緩刑宣告之職 權行使，任意指為違法，核與法律規定得為上訴第三審理由 之違法情形，不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴人等 4人之上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 8 月 26 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
法 官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 7 日