最高法院刑事判決 110年度台上字第4649號
上 訴 人 蔡志彬
戴子竣
陳源全
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
臺南分院中華民國110年2月9日第二審判決（109年度上訴字第10
95號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第12393、14
443、16511、18631號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人乙○○、丙○○有其犯罪事實欄（下稱事實欄）一所載之 共同製造甲基安非他命、上訴人甲○○有其事實欄二所載幫 助製造甲基安非他命各犯行明確，因而就乙○○、甲○○部 分均撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處乙○○ 共同犯民國109年1月15日修正公布、同年7 月15日生效施行 前（下稱修正前）之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第 4條第2項之製造第二級毒品罪刑；甲○○犯刑法第30條第 1 項、修正前毒品條例第4條第2項之幫助製造第二級毒品罪刑 。並諭知相關之沒收、追徵。就丙○○部分，則維持第一審 論處丙○○共同犯修正前之毒品條例第4條第2項之製造第二 級毒品罪刑，及諭知相關沒收、追徵之判決，駁回其在第二 審之上訴。均已載敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪 事實之心證理由，核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按 ，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情 形存在。
二、乙○○、丙○○、甲○○（下稱上訴人等）上訴意旨：
(一)乙○○上訴意旨略以：乙○○雖有共同製造甲基安非他命犯 行，然實際上祇負責將感冒藥錠磨成粉加入鹽水過濾、搬東 西及整理環境等不重要角色，且僅參與製造假麻黃、氯假 麻黃、氯麻黃之前階段行為。原判決量處乙○○有期徒 刑4年2月，實屬過重。
(二)丙○○上訴意旨略以：經濟社會文化權利國際公約第10條第 3 項前段規定：「所有兒童及少年應有特種措施予以保護與 協助，不得因出生或其他關係而受任何歧視。兒童及青年應 有保障、免受經濟及社會剝削。」丙○○於原審已提出配偶 預產期約在110年5月28日之佐證，並主張若令丙○○入監服 刑，則胎兒出生即無法受父親撫育，剝奪未成年子女與父親 相處之機會，不利於成長等情。詎原判決未說明不予採納之 理由，亦未為其他必要之調查，逕為不利丙○○之認定，有 判決理由不備及調查未盡之違誤。
(三)甲○○上訴意旨略以：
1.甲○○前於88年間所犯販賣第二級毒品罪，為正犯性質，本 件則屬共犯性質，且甲○○本案祇知悉所有鐵皮屋承租對象 有製毒行為，而消極知情不報，其行為情狀顯較輕於前案， 是否有再犯可能或有無再進行矯正之必要性，均有疑問。原 審祇因甲○○所犯罪質相同，並未審酌具體參與程度、對法 益造成之侵害，更忽略本件行為態樣不同，遽認甲○○有特 別惡性及刑罰反應力薄弱，因而依累犯規定加重其刑，與罪 刑相當原則不符。
2.甲○○並無積極幫助製造行為，所為犯罪之主觀動機、目的 與客觀之行為情狀，與石雍賢等製造毒品之正犯不同。再者 ，甲○○係因鐵皮屋內半夜發出較大聲響而偶然知悉，並非 自始知悉石雍賢等欲製造毒品。原審以石雍賢等製造甲基安 非他命，倘流入市面將嚴重傷害民眾身心健康及耗損國力之 公益考量為由，認定甲○○無刑法第59條規定之適用，亦與 罪刑相當原則有違。
三、惟查：
(一)刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至二分之一。」參照司法院釋字第775 號解釋 意旨，認為累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不二 罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及 對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符 合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超 過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例原 則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之
情形，法院固應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低 本刑。本件原判決理由欄貳、二、（六）已敘明：甲○○前 於88年間犯恐嚇取財得利（2 罪）、販賣第二級毒品等罪， 經法院判處有期徒刑1年10月、1年2月（嗣減為7月）、8 年 ，並定應執行有期徒刑9 年11月確定，於受有期徒刑執行完 畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯； 其所犯前案之販賣第二級毒品罪，與本件幫助製造第二級毒 品之罪質同一，應認有特別惡性，且刑罰反應力薄弱等情， 依累犯規定予以加重，並無致其所受刑罰超過所應負擔罪責 之情，因而就無期徒刑以外部分，依刑法第47條第1 項規定 加重其刑等旨（見原判決第11至12頁）。已就甲○○所犯之 罪，說明依累犯規定裁量加重其刑之理由，核尚無違反罪刑 相當原則之可言。甲○○上訴意旨猶執前詞，泛指原判決依 累犯規定加重其刑，違反罪刑相當原則云云，難認是合法之 上訴第三審理由。
(二)關於刑之量定，事實審法院本有依個案具體情節裁量之權限 ，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各 款所列情狀，而其所量之刑，倘未逾越法律所規定之範圍（ 即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑 相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指 為違法。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定 最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事 由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而 言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事 由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減 輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量 減輕其刑。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認 定，同屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，自非許當事 人逕憑己意，指稱法院未依刑法第59條酌減其刑，即有判決 不適用法則之違法。
1.原判決就甲○○及其原審辯護人於原審主張應適用刑法第59 條規定酌減其刑，如何不足採乙節，理由內已說明：審酌甲 ○○明知石雍賢等在其出租之鐵皮屋內製毒後，為獲租金利 益，竟容任續行製毒，促成製造毒品更易順遂，應予非難， 又本案查獲製造完成之甲基安非他命及毒品先驅原料假麻黃 、氯假麻黃、氯麻黃數量甚多，且查獲為數不少之製 毒所需化學原料、設備及器具，足見製造毒品之數量及規模 非小，而其犯罪原因、環境與情狀又非顯可憫恕，且經依累
犯規定加重其刑，已再依毒品條例第17條第2 項及刑法第30 條第2 項規定遞減輕其刑，並無情輕法重之情，自無適用刑 法第59條規定之餘地等旨（見原判決第12至13頁）。核此乃 原審裁量職權之適法行使範圍，既無濫用裁量，亦無理由不 備之情形，自不容任意指為違法。甲○○上訴意旨泛言其祇 消極知情不報而有情輕法重等情云云，係就原審量刑職權之 合法行使及已明白說明之事項，徒憑己見任意指摘，難認是 適法之第三審上訴理由。
2.原判決就乙○○之量刑部分，其理由載敘：係以行為人之責 任為基礎，具體審酌乙○○貪圖快速獲取金錢，而在石雍賢 指揮下，共同製造大量假麻黃、氯假麻黃、氯麻黃、 甲基安非他命等毒品，犯行惡性重大；惟於偵審中坦承犯行 ，犯後態度已見改善，且祇參與甲基安非他命製程之前階段 「鹵化」行為，參與程度較低於石雍賢、蔡政融、丙○○， 及其素行、智識程度與家庭生活狀況等一切情狀。因而量處 有期徒刑4年2月。就丙○○犯行部分，其理由先說明其犯罪 原因、環境與情狀，如何並非顯可憫恕，且依毒品條例第17 條第2項減輕其刑，其處斷刑之最低度刑為有期徒刑3年6 月 ，已無情輕法重之情，而無適用刑法第59條規定之餘地。次 就量刑部分，復已敘明：第一審理由內已具體審酌刑法第57 條所列情狀（包括：⑴貪圖快速獲取金錢之犯罪動機及目的 ；⑵在石雍賢指揮下，共同製造大量假麻黃、氯假麻黃 、氯麻黃、甲基安非他命等毒品，犯行惡性重大；⑶偵審 中坦承犯行，犯後態度已見改善；⑷祇參與甲基安非他命製 程之前階段「鹵化」行為，分工參與程度較低於石雍賢、蔡 政融等及其素行、智識程度與家庭生活狀況等一切情狀）， 予以綜合考量，而量處有期徒刑4年6月。其認事用法均無不 合，量刑亦稱妥適等旨（見原判決第13至14、17至18頁）。 就乙○○、丙○○之量刑理由，核均已依刑法第57條各款情 狀斟酌記述，兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上未逾 越處斷刑之外部性界限，亦未與罪刑相當原則扞格，俱難認 有何濫用刑罰其裁量權限或違反內部性界限之違法，自不得 任意指為違法。又丙○○及其原審辯護人於原審固執經濟社 會文化權利國際公約第10條第3 項前段規定及其配偶懷有身 孕等情，主張應諭知緩刑宣告，俾免因丙○○入監服刑而侵 害未出生胎兒受父親撫育、相處之權利云云。惟刑罰係以行 為人之責任為基礎，就其行為本身之惡害程度予以非難評價 ，而與行為人罪責之嚴重性（行為不法、結果不法、罪責） 相呼應。上開公約規定則係揭櫫國家負有保護與協助兒童及 少年之義務，應採取特種措施俾免因出生或其他關係而受歧
視，惟行為人尚非得執其有子女將出生或未成年子女賴其撫 育為由，而主張減免刑責或應對其宣告緩刑。至丙○○將來 因本案入監服刑，乃國家行使刑罰權，對其共同製造毒品犯 行依法進行訴追、審判及執行之結果，難認對其當時尚未出 生之胎兒或未成年子女有何構成不正歧視或侵害之可言。原 審已說明丙○○所為如何不符合刑法第59條規定及宣告緩刑 之要件，因而駁回其第二審之上訴，則不採丙○○上開主張 ，毋寧乃其量刑裁量判斷之當然結果，縱未說明其主張如何 不足採，亦與理由不備之情形有別。乙○○上訴意旨泛指原 審量刑過重；丙○○上訴意旨漫執若令其入監服刑，將剝奪 其當時尚未出生之子女受父親撫育、與父親相處之機會各云 云，或置原審量刑裁量職權之適法行使於不顧，或任持己意 而為法律上之主張，均難認是合法之上訴第三審理由。四、以上及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判 決有何違背法令之情形，棄置原判決所為明白論斷於不顧， 猶就事實審法院量刑裁量之合法行使，徒以自己說詞，任意 指為違法，俱難認已符合首揭法定之上訴要件，應認上訴人 等之上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。又本件乙○○ 之上訴為不合法，本院應從程序上駁回其上訴，其請求審酌 刑法第57條規定從輕量刑，本院自無從審酌，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 8 月 26 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 蔡 新 毅
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 2 日