最高法院刑事判決 110年度台上字第4645號
上 訴 人 李易鴻
選任辯護人 李嘉耿律師
上 訴 人 張維倫
上列上訴人等因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中
華民國110年1月14日第二審判決（109 年度上訴字第2413號，起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第29640號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違 背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當 ，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程 式，予以駁回。
本件原審審理結果，認為上訴人李易鴻、張維倫有如原判決犯 罪事實欄（下稱事實欄）㈠㈡所載共同販賣禁藥2-Fluorode schloroketamine（2-氟-去氯愷他命，下稱FDCK）既遂及未遂 各犯行明確，因而維持第一審關於論處李易鴻與張維倫共同販 賣禁藥，及共同販賣禁藥未遂各罪刑，暨相關沒收、沒收追徵 之判決，駁回其等對於此部分在第二審之上訴。已詳敘其認定 犯罪事實所憑之證據及理由。
藥事法第6 條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原 料藥及製劑：載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其 他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。 未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥 品。其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。用以 配製前三款所列之藥品。」是以，藥事法所稱之藥品，自不以 載於藥典，或治療、預防疾病之藥品為限，凡足以影響人類身 體結構及生理機能之藥品，亦屬之。又該法所稱之管制藥品， 係指經衛生福利部管制藥品審議委員會審議，報請行政院核定 公告之成癮性麻醉藥品、影響精神藥品，或其他認為有加強管
理必要之藥品（藥事法第11條及管制藥品管理條例第3 條參照 ）。換言之，藥品中，具有「成癮性麻醉」、「影響精神」或 「其他認為有加強管理必要」之性質，且經行政院依前述程序 公告者，即為管制藥品。如非藥事法所稱之藥品，並無列為管 制藥品之可能。職是，經公告為管制藥品者，其在列管前，自 係藥事法所稱之藥品。從而，原判決以FDCK係屬Ketamine（愷 他命）類緣物，具有與Ketamine（愷他命）類似的藥理作用， 且於本案後，亦陸續經行政院公告列為第三級毒品、第三級管 制藥品，而認其屬藥事法第6條第3款所稱足以影響人類身體結 構及生理機能之藥品等情，自於法無違。上訴人2 人上訴意旨 ，以FDCK為新興精神活性物質，不具醫藥用途，且本件案發時 ，尚未經主管機關公告為第三級毒品或管制藥品，自非藥事法 所稱之藥品為由，指摘原判決有適用法則不當之違法云云，並 非適法之第三審上訴理由。
本件有關如何認定上訴人2 人販賣之FDCK，為未經許可擅自輸 入之禁藥；及何以認定張維倫明知上情而仍販賣等節，已據原 判決於理由內逐一闡述甚詳（見原判決第6至7頁），查無理由 不備或矛盾，及違反證據法則可言。且查雖卷內資料，無從查 明上訴人2 人販賣之FDCK，究屬未經核准，擅自製造之偽藥， 或係未經核准，擅自輸入之禁藥。惟明知偽藥或禁藥而販賣， 均構成藥事法第83條第1 項之罪，而原審參酌案發時FDCK尚非 經列管之毒品或管制藥物，並非偵查機關查緝之重點，以及國 人亦可輕易自境外購得FDCK，應無須耗費較大成本自行製造之 理等情，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，據以認 定其等販賣之FDCK為未經許可而擅自輸入之禁藥，而非偽藥等 旨，所為論斷，並無悖於經驗法則及論理法則。又本案詹軒祐 販賣予劉孟勲之100公克FDCK，及販賣予喬裝警員之1.5公斤FD CK，均係於與其等達成買賣愷他命合意後，透過邱冠輯分別以 新臺幣6 萬元及85萬元之價格向李易鴻調取，李易鴻再轉知張 維倫所需愷他命之數量後，由張維倫聯繫上手出貨；另張維倫 就事實欄㈡之交易，尚且親自至交易地點，待接獲李易鴻確 認價款無誤，始提供調取之1.5 公斤FDCK供買方驗貨等情，分 據詹軒祐、邱冠輯、李易鴻證述甚詳。而張維倫就事實欄㈡ 所示之交易，並指示李易鴻注意買方交付之金額是否正確，及 留心有無摻雜假鈔等情，亦有其等2 人間通訊軟體WhatsApp之 對話紀錄截圖在卷可徵，更可認張維倫主觀上對FDCK含有愷他 命類緣物之成分知之甚明，始會以FDCK充當愷他命交貨。是原 判決認定其具直接故意，自與證據法則無悖。上訴人2 人上訴 意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，重為爭辯，亦與法 律所規定得上訴第三審之理由不相適合。
刑之量定及定其應執行之刑、是否適用刑法第59條酌減其刑， 以及是否為緩刑之宣告，均係實體法上賦予法院得為自由裁量 之事項。原判決審酌第一審對於張維倫所犯共同販賣禁藥未遂 罪，已說明如何有依刑法第25條第2 項減輕其刑規定之適用， 復詳述其量刑係以張維倫之責任為基礎，審酌刑法第57條各款 所列情狀，說明如何量刑，並定應執行刑為有期徒刑1 年10月 ，為無不當，因而維持第一審所量處之刑等旨；且就何以不予 緩刑宣告之諭知，亦詳為論述。核屬事實審法院裁量之事項， 尚無違法可言。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情 狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑 期，猶嫌過重者，始有其適用。而依張維倫之犯罪情狀，亦難 認有何顯可憫恕之情形。原審未適用刑法第59條規定酌減其刑 ，亦無判決不適用法則及理由不備之違法可言。張維倫上訴意 旨以其犯後態度良好，且無前科，又年僅21歲，尚在就學為由 ，指摘原審量刑過重，及未依刑法第59條規定酌減其刑暨諭知 緩刑，有適用法則不當暨違反罪刑相當原則云云，乃就原審量 刑職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴 理由之違法情形，不相適合。
上訴人2 人其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷內訴訟資料，具 體指摘原判決有不適用何種法則，或如何適用不當之情形，同 非適法之第三審上訴理由。綜上，應認其2 人本件上訴均不合 法律上之程式，皆予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 8 月 19 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 周 政 達
法 官 侯 廷 昌
法 官 江 翠 萍
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 8 月 24 日