最高法院刑事判決 110年度台上字第4621號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官施清火
上 訴 人
即 被 告 謝以彤
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等
法院中華民國110年3月17日第二審判決（110 年度上訴字第69號
，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第21468號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）謝以彤有如其事實 欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命予鄧文淇、何振源各 0.5 公克之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，並比較行為時及裁 判時法律，適用最有利於被告之規定，改判論處被告以民國10 9年7 月15日修正生效前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4 條第2 項之共同販賣第二級毒品共2罪刑（分別量處有期徒刑3 年2月，應執行有期徒刑3年6 月），並為相關沒收之諭知。固 非無見。
惟查：
㈠按有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1；又販賣 第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺 幣（下同）1,000 萬元以下罰金，刑法第66條前段、修正前毒 品危害防制條例第4條第2項分別定有明文。本件原判決就被告 前述犯行，論以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪，且認其除因於偵查及審理中均自白，而各有同條 例第17條第2 項減輕其刑規定之適用外，別無其他減刑或減免 其刑規定之適用。準此，被告所犯各罪得量處之最低處斷刑應 均為有期徒刑3年6月，惟原審就其前述犯行，卻各宣告有期徒 刑3年2月，自有判決適用法則不當之違法。
㈡販賣第二級毒品罪，所保護之法益，為國民健康及社會安全之 社會法益。是行為人若同時販賣第二級毒品（下稱毒品）予 2 人以上，僅侵害一個社會法益，應構成實質上一罪。又販賣毒 品罪，其行為歷程以行為人尋求買主為著手，完成毒品交付為 既遂，其間則有與購毒者議定交易之毒品數量、價額，及約定 交付之時間、地點等磋商行為。倘2 名以上之購毒者，推由其
中1 人與行為人磋商，而行為人於達成合意後，就議定之毒品 數量分別交付予各購毒者，縱交付之時間先後有別，惟因其所 為之交付乃完成該次販賣之犯行，自仍屬同時販賣毒品予2 人 以上，而應論以實質上一罪。本件原判決於事實欄記載被告與 林雅惠議定以由林雅惠負責毒品來源及定價，被告負責毒品交 付暨收款之分工模式共同販賣毒品。適鄧文淇、何振源欲向林 雅惠購買毒品各0.5 公克，而推由何振源與林雅惠聯絡，惟因 未能聯繫上，遂轉由鄧文淇於108年5月31日下午2 時54分許， 以通訊軟體臉書與被告聯繫，被告並旋於同日下午3 時許，在 新北市○○區○○街000號前，先以1,500元之價格，販賣毒品 0.5公克予鄧文淇，復返家再取0.5公克之毒品，以1,500 元之 價格販賣予何振源，且將收取之3,000 元價金轉交予林雅惠等 旨。似認定鄧文淇、何振源先商妥各購買毒品0.5 公克，始由 其中1 人與賣方磋商毒品買賣事宜。則鄧文淇於與被告聯繫時 ，究竟有無與被告同時議妥其及何振源購買毒品之事宜，事涉 被告先後交付毒品予其等2 人，是否僅為完成同次販賣毒品之 犯行，而應論以一罪。乃原判決未予調查釐清，復未敘明理由 ，逕以被告先交付毒品予鄧文淇，再返家拿取毒品交付何振源 ，所販賣之對象不同，時間亦有差距，逕認其上開犯行，犯意 各別，予以分論併罰，自有調查職責未盡及判決理由不備之違 法。
以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事 項，而原判決上開違誤影響於事實之確定，本院無從據以為裁 判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 8 月 26 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 周 政 達
法 官 林 海 祥
法 官 侯 廷 昌
法 官 江 翠 萍
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 8 月 31 日