最高法院刑事判決 110年度台上字第4544號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官蘇佩鈺
上 訴 人
即 被 告 陳宜楓
上列上訴人等因被告殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院中華
民國110年4月29日第二審判決（109 年度上訴字第4609號；起訴
案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第3677、7660號、109年
度少連偵字第53、69號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其事實欄二部分撤銷，發回臺灣高等法院。陳宜楓之上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（原判決事實欄二）部分：
一、原審審理結果，認定上訴人即被告陳宜楓有如其事實欄（下 稱事實欄）一及二所載持有可發射子彈具殺傷力槍枝及恐嚇 危害安全犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，除 就事實欄一部分論處被告持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪刑 （此部分被告之上訴駁回，詳後述）外，並對於事實欄二部 分，就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（刑 法第271條第2項、第1 項之殺人未遂罪），改判依想像競合 犯關係，從一重論處被告非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝 罪刑（想像競合犯非法持有子彈及恐嚇危害安全罪），並諭 知相關沒收。固非無見。
二、惟查：
㈠審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意 ，詳為調查，綜合全案證據資料，本於職權定其取捨，依心 證而為判斷，但此項判斷職權之運用，仍應受客觀存在之經 驗法則、論理法則所支配，非可任意為之，觀諸刑事訴訟法 第2條第1項、第155條第1項規定即明。且法院應就其調查所 得的各項直接、間接證據，本於推理作用而為綜合判斷，不 得僅將卷內各項證據，予以割裂觀察而予單獨評價。如有應 行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未 明瞭者，即與未經調查無異，如逕行判決，仍有依法應於審 判期日調查之證據而未予調查之違法。
殺人罪之成立，於實施加害行為之時，有使人喪失生命之故 意，即足當之。而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否 ，自應詳加審究，參酌案發當時之情況，以為判斷。於持槍
射擊之情形，並應審酌其所使用槍枝、子彈殺傷力之強弱， 其射擊之距離、方向、部位等，並參酌社會一般經驗法則， 為其判斷之依據，非謂持槍射擊未中，即必無殺人之故意。 又「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者， 為故意」、「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而 其發生並不違背其本意者，以故意論」，刑法第13條第1 項 、第2 項分別定有明文。不論其為「明知」或「預見」，行 為人皆在主觀上有所認識，只是基於此認識進而「使其發生 」或「容任其發生」之強弱程度有別，前者為確定故意（直 接故意），後者為不確定故意（間接故意），均屬故意實行 犯罪行為之範疇。
原判決認定：被告為向告訴人即被害人乙○○尋釁，指示謝 秉融、林振賢回報告訴人之行蹤，於民國109年2月14日為警 查獲後另行起意，基於持有可發射子彈具有殺傷力槍枝、子 彈之犯意，攜帶如其附表（下稱附表）編號2、4之槍彈至告 訴人上班地點附近等候，見告訴人抵達上班地點，朝告訴人 旁邊之金爐開槍，使金爐遭貫穿毀損並留有彈孔，告訴人見 狀逃跑，被告雖欲持槍再次開槍，惟因卡彈而未成功擊發， 子彈1 顆掉落在地，被告撿起並離開現場等情。倘若無誤， 上訴人前後射擊2 發子彈，第1顆朝告訴人旁邊之金爐，第2 顆則因卡彈才罷手。又告訴人於檢察官訊問及第一審審理時 ，均證稱：我聽到「碰」一聲，回頭看有人「拿槍指著我」 ，距離很近，好像要再開槍，我逃跑，轉頭看到他拉滑套及 撿子彈等語（見少連偵字第69號卷第247頁、第一審卷第346 至348 頁）。且被告於警詢時供稱：我往告訴人旁邊金爐開 了1槍，準備對他開第2槍就卡彈（見少連偵字第53號卷第71 頁）；於檢察官訊問、原審審理時供述：其開槍時手勢是（ 與地面）「平行」的（見少連偵字53號卷第297 頁、原審卷 第203 頁）等語。再第一審勘驗現場監視錄影光碟結果，顯 示：畫面時間自06:32:32至06：32：54之22秒內，被告從停 車場小跑步往告訴人方向靠近，告訴人將機車停在金爐前， 被告小跑步並以右手取出槍枝，於告訴人下機車「背對被告 」站在金爐旁時，其持槍「朝著告訴人」開槍，金爐底下隨 即噴出煙霧，被告及告訴人均先後「跳了一下」。告訴人回 頭看到被告，被告的左手拉槍枝上緣，又「持槍朝著告訴人 」，告訴人逃離，被告亦跑走（見第一審卷第223、224頁） 。可見被告發現告訴人騎機車出現後，跑向告訴人並掏出槍 枝，其第1 槍朝向告訴人背後射擊，如其僅有恐嚇危害安全 而無殺人之犯意，何以靠近告訴人並朝向告訴人開槍，而非 避開告訴人之所在？被告於告訴人見狀逃跑時，何以又以左
手拉槍枝上緣，且手持槍枝朝著告訴人？饒有進一步研求之 餘地。
原判決雖說明：倘被告確有殺害告訴人之不確定故意，自應 不會在如此近之距離內，仍未能擊中告訴人身體之任何部位 ，且於告訴人逃跑時，被告亦未追向告訴人並持續射擊，被 告是否基於殺人之不確定故意，自屬有疑云云。然原判決認 定：被告前於109年2月14日攜帶附表編號1、3之槍、彈欲找 告訴人尋釁（此部分詳上訴駁回所述），遭警方查獲後，仍 繼續持有附表編號2、4之槍、彈，為向告訴人尋釁，其先竊 得機車車牌，並於同年3月1日之數日前，與謝秉融、許玉安 、蔡奇恩（由原審另行審結）至告訴人上班地點及住處，勘 查告訴人之機車車號、住處路口監視器位置，並指示謝秉融 、林振賢回報告訴人行蹤。迨109 年3月1日被告確認告訴人 行蹤後，即攜帶附表編號2、4之槍枝、子彈到告訴人上班地 點朝告訴人開槍，隨後逃到淡水河畔，丟棄槍彈等情。假使 不虛，足見被告於第1 次向告訴人尋釁半途遭警方查獲前開 槍彈後，不僅不放棄，更於半個月內，動員人力勘查地形、 掌握告訴人行蹤，其倘非對告訴人甚為不滿，何須汲汲營營 至此？參以被告於檢察官聲請羈押由第一審法院法官訊問時 供稱：我對告訴人開槍前，並未使用過該槍枝；於起訴後第 一審受命法官訊問時供述：其以前祇有使用過玩具空氣手槍 ，沒有射擊過真槍實彈等語（見聲羈字第64號卷第38頁、第 一審卷第59頁）。果爾，被告是否因沒有擊發槍枝之經驗， 不熟悉槍枝操作，始未擊中告訴人？能否逕謂被告意在恐嚇 危害安全？亦有疑竇存在。原判決未詳加審視被告上開行為 舉動，釐清被告開槍當時之情況，遽以被告在近距離開槍未 擊中告訴人身體之任何部位，且於告訴人逃跑時未再持續射 擊為由，推認其無殺人之犯意，已嫌速斷。復以監視器畫面 係從右上方往左下方拍攝，不排除畫面拍攝角度與實際情況 可能有落差為由，不採第一審勘驗筆錄所見被告持槍朝向告 訴人射擊之事證，逕認無法證明被告有殺人之犯意，自非允 洽。
以上各節，攸關被告有無殺人之直接故意或間接故意之認定 ，自應調查釐清，並敘明其論斷之理由。原判決未予根究明 白，僅以被告因細故對告訴人不滿，兩人並無深仇大恨，遽 認被告主觀上無殺人之犯意，而論以恐嚇危害安全罪，致檢 察官上訴意旨執以指摘，不足以昭折服，難認適法。 ㈡一行為而觸犯數罪名者為想像競合犯，固應依刑法第55條規 定從一重處斷。惟所觸犯之數罪名，如非一行為所犯，即無 依想像競合犯從一重處斷之餘地。倘若原即持有槍、彈，以
後始另行起意持槍、彈犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪 與嗣後之他種犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第 50條規定併合處罰。
原判決認定被告於108 年11月間某日，自綽號「俊傑」之人 取得如附表編號1至4所示槍枝、子彈。其於109年2月14日為 警查獲附表編號1、3所示槍枝、子彈後，仍繼續持有附表編 號2、4之槍彈，並於109 年3月1日，持上開槍枝、子彈朝告 訴人身旁之金爐射擊等情。果爾，被告並非為恐嚇（或殺害 ）告訴人之目的持有上開槍、彈，就持有上開槍枝、子彈及 恐嚇危害安全罪，依上開說明，應予分論併罰。原判決逕認 該3 罪間具有想像競合犯之裁判上一罪關係，而從一重論處 非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪，有適用法則不當之違 誤。
三、以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查 之事項，且影響於事實之確定，本院尚無從據以為裁判，應 認原判決關於事實欄二部分有撤銷發回更審之原因。貳、上訴駁回（陳宜楓）部分：
㈠按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；未補提者，毋庸 命其補提。其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未 提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。刑事訴 訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。 ㈡被告於110年5月21日提起上訴，僅於聲明上訴狀載稱：不服 臺灣高等法院109 年度上訴字第4609號刑事判決，除後呈上 訴理由，爰於法定期間內就原判決之「全部」提起上訴云云 。難認已敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提 出。被告之上訴（包括事實欄一及二），依上開說明，並不 合法，應予駁回。又起訴意旨認被告所犯非法持有可發射子 彈具殺傷力槍枝、子彈及殺人未遂3 罪，應予分論併罰。原 判決就事實欄一所示非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝、子 彈部分亦同此認定（僅就事實欄二之持有槍、彈與恐嚇危害 安全〈起訴意旨認應係殺人未遂〉認係想像競合犯之裁判上 一罪），檢察官上訴書聲明僅對事實欄二（即撤銷發回）部 分，提起上訴，事實欄一部分則未上訴；另事實欄二部分， 雖被告之上訴不合法，惟檢察官上訴為有理由，並經撤銷發 回而未確定，均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條後段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 26 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
法 官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 7 日