最高法院刑事判決 110年度台上字第4533號
上 訴 人 卓國華
上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國110年2月23日第二審判決（109年度上訴字第522
號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第15001號、10
7年度偵字第13167號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之 職權，認定上訴人卓國華有如其事實欄所載侵占公有財物等 犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判皆依想像競合犯關 係，從一重論處（貪污治罪條例第4條第1項第1 款之）侵占 公有財物合計268 罪刑，暨定應執行之刑，併諭知褫奪公權 ，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所辯 各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁。核原判決 所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察 ，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴人上訴意旨略以：(1) 上訴人將其向民眾收取之款項置 放於監理站抽屜內，以備錯帳時供賠款之用，足見其無侵占 公有財物之犯意。原判決遽認其有侵占公有財物犯行，有採 證認事違背證據法則之違法。(2) 上訴人於事後已報繳結案 數筆向民眾收取之款項，且有部分款項未向民眾收取，自不 應列入犯罪所得。原判決未予剔除，仍認定係其犯罪所得， 有理由欠備之違法。(3) 上訴人係交通部公路總局臺中區監 理所（下稱臺中區監理所）交通資位制之佐級人員（即業務 佐），雖實際負責在該監理所窗口收取民眾汽車燃料使用費 逾期罰鍰及強制執行支出必要費用、退還民眾原繳納罰鍰等 業務（下稱違費收款及退款申請等業務），惟無法定職務權 限，且其職位不必銓敘，不屬刑法第10條第2項第1款前段所 定具有法定職務權限之身分公務員，並非貪污治罪條例第 2
條所稱公務員。原判決遽認上訴人為身分公務員，因而論以 侵占公有財物罪，有調查職責未盡及適用法則不當之違法。 (4)第一審判決對上訴人上開犯行論以1罪，處有期徒刑3年8 月，僅上訴人提起上訴，自不應諭知較重於第一審判決所處 之刑。原判決遽行論處合計268罪刑，並定應執行有期徒刑4 年8月，違反刑事訴訟法第370條不利益變更禁止規定，有適 用法則不當之違誤。(5) 上訴人在長期壓力下，一時糊塗致 罹刑章，且為初犯，犯罪後已坦承錯誤，深具悔意，應從輕 量刑。又上訴人如入監執行，不利更生，自宜宣告緩刑。原 判決未量處得宣告緩刑之執行刑並宣告緩刑，有適用法則不 當之違法。
四、惟按：
(一)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院 裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經 驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由， 自不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。 原判決載敘：上訴人於臺中區監理所政風室訪談時已自承侵 占公款後用於支付父親在養老院之養護費及母親日常生活費 用；證人即接手上訴人工作之李芳菁於原審審理時證稱：交 接時上訴人使用之櫃屜裡沒有錢，已經清空各等語，參酌上 訴人於自首後已繳回全數侵占款項（見卷附臺中區監理所自 行收納款項統一收據），足見上訴人所辯其向民眾收取之款 項係置放於該監理站抽屜內，其無侵占公有財物之犯意云云 ，與事實不符等旨，並無不合。
上訴意旨(1) 所云，係單純重為事實之爭執，而徒憑自己主 觀之意見，泛指：原判決採證認事違背證據法則云云，難認 係適法之上訴第三審理由。
(二)刑法第10條第2項第1款前段規定依法令服務於國家、地方自 治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，著重在其服 務於上開機關之身分，即學說上所謂身分公務員。所稱「依 法令」係指依法律與命令而言，此之命令又包括行政程序法 第150條之法規命令與第159條之行政規則在內。此類公務員 之任用方式，或依考試、或經選舉、聘用、派用、僱用，均 所不論；亦不論其係專職或兼職、長期性或臨時性、職位高 低，只須有法令之任用依據即可。至所謂「法定」職務權限 ，自亦包含依法律與以行政命令所定之職務在內。依法律者 ，如組織條例、組織通則；以行政命令者，如組織規程、處 務規程、業務管理規則、機關其他之內部行政規章等固無庸 論，即機關長官基於內部事務分配而為之職務命令，亦屬之 。再者，凡為身分公務員在其職務範圍內所應為或得為之事
務均為其「法定職務權限」，並不以涉及公權力行使之事項 為限，即無關公權力之公行政作用及其他私經濟行為，亦均 包括在內。
原判決載敘：上訴人於民國88年參加特種考試交通事業人員 公路人員士級考試及格，98年參加交通事業公路人員升資考 試士級晉佐級考試及格，復於101 年調升為業務佐擔任書記 一職；並於104年3月26日至106年5月17日，在該臺中區監理 所稅費管理課擔任窗口承辦人，負責稅費窗口稅費業務查詢 及補單、自行收納款項收據之申請及管理、窗口違費收款及 退款申請業務、窗口汽（機）車違費結繳與收據正本作廢註 記、違費刪除、免罰案件電腦註記等業務（見卷附上訴人之 公務人員履歷表、臺中區監理所函暨所附工作處所指派通知 書）。足見上訴人不僅是國家公務人員考試及格任用（誤載 為經銓敘任用，惟不影響於判決結果，後述）之人員，且於 本案負責窗口違費收款及退款申請等業務，係其職務範圍內 所應為或得為之事務，均為其「法定職務權限」，上訴人自 係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人，核 屬刑法第10條第2項第1款前段所稱之身分公務員等旨，依上 開說明，並無不合。
至於所謂銓敘，旨在依考試資格審定後確定支給薪俸等情形 ，享有行政法上公務員各種權益之保障（例如待遇、陞遷、 退休等），倘所擔任職位不必銓敘者（例如民選公職人員） ，只是薪級結構、待遇福利等權益保障未盡相同而已，依前 揭說明，不影響刑法身分公務員之認定。
上訴意旨(3) 泛指：原判決有適用法則不當之違法云云，洵 非上訴第三審之適法理由。
(三)刑法上之接續犯，係指基於單一之犯意，以數個舉動接續進 行，而侵害同一法益，在時間及空間上具有密切關聯性，依 一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為 數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理 ，於此情形，自得依接續犯關係論以包括一罪。倘其著手實 行之數行為，無局部重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔 ，且係另行起意所為，依社會通念難認屬同一行為者，應予 分論併罰。
又被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知 較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明 文，此即學理上所稱之「不利益變更禁止原則」，旨在確保 被告或為被告之利益而上訴之人，不致因其正當行使上訴權 利以循求救濟，反而經上訴審法院諭知較重於原審判決所處 之刑，俾落實憲法所揭櫫訴訟權保障之實質內涵及二重危險
禁止之理念。惟在被告上訴或為被告之利益而上訴之場合， 倘因原審判決適用法條不當而經撤銷者，即無上開原則之適 用，此為同法第370條第1項但書之例外規定。 ⒈原判決已載敘：依卷內證據資料，可知上訴人向民眾收取之 稅費、違費、規費及退費，每日均應自稅費規費系統列印各 類收費報表（含「每日分項分帳結算報表」、「每日總項結 算報表」、「違規規費報告表」、「窗口經收費款報表」等 ），經核對、蓋章確認與實收金額無誤後，將報表連同作廢 收據，送交複核人員、直屬長官覆核，並於每日15時30分前 將當日所收受款項及解款單交由出納人員點款簽收核對。是 以，上訴人就原判決附表三編號1至268所示各次犯行，既須 按日解款，自應以每日為區分罪數之基準，亦即各日犯罪時 間明顯可分，在刑法評價上，各具獨立性，應認各該日分別 係基於侵占公有財物、登載不實公文書、準公文書犯意為之 ；至同日之數行為，則應論以接續犯等旨。
⒉原判決並敘明：上訴人所為上開數行為，應予分論併罰（共 計268 罪），且向上訴人曉諭倘改判數罪併罰即無不利益變 更禁止原則之適用等情，俾上訴人知所防禦及答辯之旨。因 認第一審論以接續犯1 罪即有違誤，爰予撤銷改判皆依想像 競合犯關係，從一重論處上開侵占公有財物268 罪刑。可見 係第一審判決適用法條不當而經原判決撤銷改判，雖僅上訴 人提起第二審上訴，仍無不利益變更禁止原則之適用。 上訴意旨(4) 泛指：原判決量處重於第一審判決所處之刑， 違反不利益變更禁止規定云云，容有誤解，洵非上訴第三審 之合法理由。
(四)刑之量定及酌定應執行刑，事實審法院本有依個案具體情節 裁量之權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑 法第57條各款所列情狀，而其所量之刑及酌定之應執行刑， 既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限） ，亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之 內部性界限），即不得任意指為違法，資為第三審上訴之適 法理由。
⒈原判決就上訴人所犯上開侵占公有財物等罪所為量刑及酌定 應執行刑，於依貪污治罪條例第8條第1項、第12條第1 項之 規定，遞予減輕其刑後，已以行為人之責任為基礎，並審酌 刑法第57條各款所列情狀（包括其犯罪動機、目的、犯罪時 間、侵占款項、罹患疾病、犯罪後坦承犯行、自動繳回全部 不法所得，惟提起上訴即避重就輕，未能深切反省罪責之嚴 重性等犯罪情狀），詳加審酌及說明。
⒉原判決並載敘：上訴人犯罪時間長達近1年6個月，其於上開
期間每日或數日伺機犯罪，前後侵占金額合計高達新臺幣20 0 多萬元，難認係一時失慮所為，惡性非輕。又上訴人經論 處共計268罪刑，並定應執行有期徒刑4年8月，核與刑法第7 4條第1項所定緩刑之要件不符，自無從諭知緩刑等旨。 原判決就各罪所處之刑既未逾越上訴人所犯貪污治罪條例第 4 條第1項第1款之侵占公有財物等罪，依前揭規定遞予減輕 其刑後之法定刑度，且所酌定應執行刑，在所宣告各刑中之 最長期以上，各刑合併之刑期以下，並未逾越法律規定之界 限，亦無明顯濫用裁量權而有違反公平、比例及罪刑相當原 則之情形，尚難任意指為違法。
又原判決既維持第一審處上訴人應執行刑為逾2 年以上有期 徒刑，已不合緩刑之要件，原判決未予宣告緩刑，亦無不合 。
上訴意旨 (5)泛指：原判決量刑及定應執行刑過重，又未能 宣告緩刑，均有不當云云，亦非合法之上訴第三審理由。(五)上訴意旨(2) 並未具體指摘原判決認定各罪犯罪所得如何違 法，僅泛指原判決有理由欠備之違法云云，同非適法之上訴 第三審理由。
(六)本件上訴人前揭上訴意旨及其餘上訴理由，或就原審採證、 認事及量刑裁量權之適法行使，或就原判決已詳為論斷說明 之事項，徒憑己見，再事爭論，核均非依據卷內訴訟資料， 具體指摘原判決究竟有何違背法令之情形，顯與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆之首揭說明， 應認本件上訴均為違背法律上之程式，皆予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 8 月 19 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 8 月 26 日