最高法院刑事判決 110年度台上字第3153號
上 訴 人 鄒年達
林柏伶
上列上訴人等因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院
中華民國109 年9 月24日第二審判決（108 年度上訴字第2346號
，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第13534 、1392
7 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、得上訴第三審之罪部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是 否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀 加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由 ，係屬二事。
二、上訴人鄒年達、林柏伶上訴意旨略以：
（一）鄒年達部分：
⒈鄒年達侵占潘英信、簡嘉伶、方國崴等人之信用卡後，再 於原判決附表（下稱附表）編號1 至15所示之時、地，盜 刷信用卡而詐取財物，應依刑法第55條想像競合犯規定， 從一重處斷。又鄒年達先後盜刷同一人信用卡部分，係於 密接之時間、接近之地點，接續侵害相同發卡銀行之法益 ，應分別認為係數個舉動之接續行為。原判決就此未論以 想像競合犯及接續犯，有適用法則不當之違法。 ⒉第一審判決僅認定附表編號2 （含編號3 ）為接續犯，原 判決則認定附表編號2 （含編號3 ）、編號12及編號15分 別成立接續犯，故原判決所認定之犯罪事實已較第一審判 決減縮，其情節較第一審判決為輕。惟原判決仍量處相同
於第一審判決所處之刑，無異諭知較重於第一審判決之宣 告刑，違背刑事訴訟法第370 條不利益變更禁止之規定。 ⒊關於附表編號12所示犯行，鄒年達於原審宣示判決後之民 國109 年11月30日與被害人玉山商業銀行股份有限公司（ 下稱玉山銀行）達成民事上和解，原審未及審酌而為量刑 ，爰請撤銷改判較輕之刑，以維鄒年達權益云云。（二）林柏伶部分：
鄒年達所為不利於林柏伶之陳述均非事實，林柏伶始終不 知情，亦未參與。原判決遽為不利於林柏伶之認定，顯有 違誤云云。
三、惟查：
（一）原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之職權，認定 鄒年達、林柏伶有如其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審 關於鄒年達所犯附表編號10、12至15、林柏伶所犯附表編 號10、12部分之科刑判決，改判論處鄒年達犯附表編號10 、12至15所示（共同）行使偽造（準）私文書罪刑（均想 像競合犯詐欺取財罪），及相關之沒收（追徵）；論處林 柏伶犯附表編號10、12所示共同行使偽造私文書罪刑（均 想像競合犯詐欺取財罪）。撤銷第一審關於林柏伶所犯侵 占遺失物（被害人洪力元遺失之玉山銀行信用卡）之無罪 判決，改論處林柏伶侵占遺失物罪刑。並維持第一審關於 附表編號2 （含編號3 ）、編號4 論處鄒年達行使偽造私 文書罪刑（均想像競合犯詐欺取財罪）部分之判決，駁回 鄒年達此部分在第二審之上訴。已詳為敘述其所憑之證據 及認定之理由。原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料 可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違 法情形存在。
（二）證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法 院自由裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違 反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。且既 已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單 憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合 法理由。
共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。 共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果共同負責。是以共同正犯 之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪 責，而非僅就自己實行之行為負責。
原判決認定林柏伶有如其事實欄二、三所示侵占遺失物、 附表編號10、12所示之共同行使偽造私文書犯行，已援引 理由欄三、（一）之1 所示相關部分之證據資料（見原判 決第7 頁第25行至第9 頁第3 行），以為憑斷。並就林柏 伶否認犯罪所為辯解，何以不足採取，指駁、說明：依憑 林柏伶不利於己部分之供述，佐以鄒年達不利於林柏伶之 證言，並參酌原審勘驗附表編號10、12之商家「勝芳珠寶 銀樓」對面監視器錄影之勘驗筆錄及監視器錄影畫面截圖 照片等證據資料，可見林柏伶知悉鄒年達拾獲簡嘉伶之信 用卡，以及林柏伶拾獲並侵占洪力元之信用卡後，再交付 予鄒年達，且林柏伶知悉鄒年達於附表編號10、12之時間 、地點前往商家係盜刷信用卡，竟與鄒年達共同騎乘車牌 號碼000-000 機車（登記為林柏伶所有），至各該特約商 店，由鄒年達進入店內刷卡購物，自己則在外（附近）等 候。又附表編號10、12所詐得之金飾，均由其等一起變賣 ，供其等（部分）共同生活開銷，足認林柏伶就附表編號 10、12之犯行，與鄒年達有犯意聯絡及行為分擔等旨。 原判決所為認定及論斷說明，既係綜合調查所得的相關各 項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，未違背 客觀存在的經驗法則、論理法則，且屬原審採證、認事之 職權行使。
林柏伶上訴意旨僅泛言其未參與原判決所認定之所有犯行 ，亦不知情云云，並未依據卷內證據資料具體指摘原判決 有何違法；其單純提出鄒年達之書信（見本院卷第209 至 223 頁、第241 至249 頁）、戶口名簿、家事起訴狀等件 （見本院卷第251 至259 頁），而未具體敘明原判決認事 、用法及量刑有何違法，均非上訴第三審之適法理由。（三）第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以 判斷其適用法律之當否。而犯罪態樣究竟屬於集合犯、接 續犯的部分作為，或單純可以獨立成罪的情形；抑或係基 於一個意思決定，一個實行行為，發生侵害數個法益的結 果，而屬想像競合犯的一行為；或出於各別犯意，而為先 後可分、各具獨立性、侵害不同法益，應數罪併罰的數行 為等各情，都屬事實審法院採證認事職權的行使，倘不違 背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。 原判決敘載：鄒年達所犯除附表編號2 （含編號3 ）部分 、編號12、編號15部分外，不僅時間不同、地點有別，且 各該被害商店亦有所不同，其不僅行為之先後可資區別， 地點亦非相同或緊接，被害法益亦非同一，與接續犯之要 件須為時地相同或「密接」、侵害之法益須為「同一」不
同，是其各次行為可獨立區隔，應予獨立評價，應予分論 併罰等旨（見原判決第23頁第16至25行）。原判決所為論 斷核與客觀存在的經驗法則及論理法則，尚屬無違。 鄒年達上訴意旨指稱應依想像競合犯論以一罪，或論以接 續犯，原判決予以分論併罰，有適用法則不當之違誤云云 ，係持自己之說詞，任意指摘，亦非上訴第三審之適法理 由。
（四）關於刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘 其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任 意指摘為違法，以為上訴第三審之理由。
第一審判決理由係敘載：鄒年達就「附表編號2 、3 部分 」，應屬接續犯（見第一審判決第11頁第30行至第12頁第 2 行）；原判決理由則記載：「附表編號2 、3 部分及附 表編號12部分、附表編號15部分，分別屬接續犯」各等語 （見原判決第16頁第15至18行），經對照第一審判決及原 判決之附表編號12、編號15，均記載盜刷時間分別為「10 7 年3 月7 日上午10時42分、10時46分許、10時48分許、 10時54分許」、「107 年3 月20日20時36分許、20時41分 許、20時42分許」，均有2 次（含）以上之偽造（準）私 文書行為，第一審判決漏未敘明編號12、15構成接續犯， 原判決係就第一審判決漏未說明之事項，予以補敘；至編 號15部分，原審認其中消費新臺幣（下同）2,500 元部分 免簽名，就此部分撤銷第一審判決改判，仍諭知與第一審 相同之量刑，惟此部分刷卡消費之次數、金額並無變更， 認不足以影響罪責，難認與刑事訴訟法第370 條第1 項規 定相違。
又鄒年達上訴意旨指陳：其於109 年11月30日與玉山銀行 達成民事上和解，原判決未予審酌云云，並提出和解筆錄 為憑（見本院卷第87、88頁），然原審於判決時，既無此 項證據資料可供審酌，自不得指為違法。況依其所提和解 筆錄係記載：「被告（按即鄒年達）願給付109,899 元。 」鄒年達亦未提出實際賠償損害之依據，自不影響於量刑 ，附此說明。
四、綜上所述，鄒年達、林柏伶上訴意旨，或係置原判決已明白 論斷的事項於不顧，或就屬原審採證、認事、量刑職權的適 法行使，任憑己意，異持評價指為違法，均難認為適法的第 三審上訴理由。應認鄒年達關於附表編號2 （含3 ）、4 、 10、12至15行使偽造（準）私文書犯行部分，以及林柏伶對 於侵占遺失物及附表編號10、12部分之上訴，均為不合法律 上之程式，予以駁回。至鄒年達、林柏伶上開犯行想像競合
犯詐欺取財罪部分，係刑事訴訟法第376 條第1 項第4 款所 定不得上訴第三審法院的案件，上開行使偽造（準）私文書 部分之上訴既不合法，此部分之上訴，亦不合法，自應併予 駁回。另林柏伶犯侵占遺失物部分，雖屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件，然原判決關於此部分，係撤銷第一 審無罪之判決而改判有罪，依刑事訴訟法第376 條第1 項但 書之規定，得上訴於第三審法院，附此敘明。
貳、不得上訴第三審之罪部分：
一、刑事訴訟法第376 條第1 項各款所定案件，經第二審判決者 ，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理 或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決者，被告或得為被告 利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院 ，為該條項所明定。
二、本件鄒年達所犯關於附表編號5 至9 （非法由收費設備取財 罪、詐欺取財罪）、編號11（詐欺取財罪）部分，核屬刑事 訴訟法第376 條第1 項第1 款、第4 款之案件，第一審判決 為有罪判決後，經原審認定與鄒年達前開有罪部分無裁判上 或實質上一罪關係，且認鄒年達於第二審上訴狀未表明上訴 而未予判決，既無同條項但書之情形，自不得上訴於第三審 法院，上訴人對之一併提起上訴，顯為法所不許，亦應駁回 。
參、至原判決認定鄒年達所犯關於侵占遺失物或離本人持有物3 罪部分；林柏伶所犯關於共同詐欺取財1 罪（即附表編號11 ）部分之上訴，因屬不得上訴第三審之案件，業經原審分別 於109 年10月22日、同年11月6 日裁定駁回該部分之第三審 上訴，該裁定分別於同年11月3 日、同年11月12日送達林柏 伶、鄒年達。又鄒年達所提「刑事聲明上訴狀」，表明就原 判決附表編號1 非法由自動付款設備取財未遂罪部分不上訴 之旨（見本院卷第55頁），上開部分均不在本院審判範圍， 附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 8 月 19 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 邱 忠 義
法 官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 8 月 26 日