最高法院刑事判決 109年度台上字第4218號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官翁珮嫻
上 訴 人
即 被 告 吳鴻楡
選任辯護人 陳彥均律師
上 訴 人
（被 告） 李世昌
選任辯護人
（即原 審
辯 護 人）蔡思玟律師
上 訴 人
（被 告） 李健豪
選任辯護人 陳志峯律師
鄭哲維律師
上 訴 人
（被 告） 郭彥麟
選任辯護人 呂康德律師
上 訴 人
（被 告） 蔡典宏
上列上訴人等因被告等殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院中
華民國108年11月21日第二審更審判決（108年度上更一字第17號
，起訴案號：臺灣新北地方檢察署103年度少連偵字第202號、10
3年度偵字第16238號），提起上訴（其中李世昌部分，由原審之
選任辯護人代為上訴），本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、李世昌、吳鴻楡、李健豪、郭彥麟、蔡典宏殺人未遂罪部分 ：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人即被告吳鴻楡、上訴人李世 昌、李健豪、郭彥麟、蔡典宏（下稱李世昌5 人）有其事實 所載殺人（被害人吳國華）未遂之犯行明確，因而撤銷第一 審關於李世昌5 人該部分之科刑判決，改判論處其等共同殺
人未遂罪刑（李世昌、郭彥麟為累犯，均量處有期徒刑）， 已敘明其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理 由，並就李世昌5 人否認殺人未遂犯行之供詞及所辯各節認 均非可採，亦依調查所得證據予以指駁、說明，所為論列說 明有卷存資料可資覆按。
三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規 定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之 第三審上訴理由。又共同正犯，係各自分擔犯罪行為之一部 ，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全 體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，以自己共同犯罪 之意思參與實行犯罪構成要件以外之行為者，且足以助成其 所欲實現之犯罪事實發生之行為，分擔犯罪行為之一部，即 應對於全部所發生之結果共同負責。原判決認定上揭犯行， 係綜合李世昌5人及共同被告許文聰、黃韋翔（以上2人業經 判決有罪確定）等人部分供述，證人即被害人吳國華及證人 游宗霖、黃啟宏之證詞，酌以卷附相關醫院病危通知單、診 斷證明書、第一審勘驗筆錄暨影像截圖、所列其餘證據資料 及案內其他證據調查之結果，詳敘憑為判斷李世昌因受少年 余○堂（與下載林○錦真實姓名均詳卷，皆移送少年法庭審 理）之託出面與吳國華調解交友糾紛，而生口角，得知吳國 華於臉書上挑釁邀約談判，竟與吳鴻楡召集李健豪、郭彥麟 、蔡典宏、許文聰、黃韋翔及少年余○堂、林○錦等人分持 西瓜刀、開山刀、鋸刀、棍棒暨信號彈等器械赴會，而依李 世昌5 人及其同夥之年齡、教育程度、生活經驗及被害人吳 國華當時所處情境，主觀上可預見多人持刀械、棍棒朝人體 頭部、胸腔、背部連續猛力揮砍、重擊，極易當場斃命或導 致血管破裂大量出血造成死亡結果，仍分持上開器械朝吳國 華身體上開部位砍殺，致吳國華受有頭、背部、四肢多處深 撕裂傷、合併手指開放性骨折、右手撕裂傷合併手指開放性 骨折、低血容性休克等傷害，縱使造成其死亡，亦不違背其 等本意之不確定殺人故意等情，其審酌之依據及判斷之理由 ，且依憑卷附案發地點監視器錄影光碟勘驗結果，勾稽其他 相關卷證，其等於事前預見會有衝突發生，事先藏放上開器 械於車內，於見到吳國華後即一路追砍，待其倒地後仍有數 人持續圍砍，揮擊力道之猛烈，幾致其手掌斷裂，而李健豪 則於眾人砍殺之際圍住吳國華，並點燃所持信號彈伺機而動 ，因見黃啟宏欲替吳國華解圍，竟以信號彈焚燒黃啟宏以排 除其救助，使其他共同被告遂行殺人之行為，在其等分別實
行行為分擔之過程中，俱見彼等間存有殺人不確定故意之犯 意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯，吳鴻楡、李健豪、郭 彥麟、蔡典宏（下稱吳鴻楡4 人）否認有殺人犯意及行為分 擔，委無足採，亦依調查所得證據詳加指駁，所為論斷乃原 審本諸職權之行使，對調查所得之證據經取捨後而為價值上 之判斷，據以認定本件犯罪事實，與客觀上之經驗法則及論 理法則俱屬無違，亦無吳鴻楡4 人上訴所指認定事實不憑證 據、不適用法則或適用法則不當及理由不備等情形。復依調 查所得說明李世昌為本案主謀，指揮在場之吳鴻楡4 人及餘 眾攜帶所示刀械攻擊吳國華，吳國華遭刀械朝其身體砍殺不 支倒地後，李世昌見狀，再上前以腳踹踢吳國華，使其陷入 昏迷，嗣經救護人員緊急送醫，始倖免於死，得認已著手於 殺人未遂構成要件之實行，所為與出於己意而中止犯罪之情 形迥異，依確認之事實，論以一般未遂，與卷證資料委無不 合，自無李世昌所指未依中止犯減刑之違法。
四、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，範 圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關 聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定， 若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據 再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查 ，無違法可言。原判決勾稽卷證，已載明吳鴻楡、郭彥麟、 蔡典宏確存有殺人不確定故意之犯意聯絡，並應成立共同正 犯無訛之論證，已如前述，既認綜合其調查之結果，已適足 證明其等有共同殺人未遂犯行之認定，核屬其審酌全般證據 資料，本於確信而為獨立之判斷，以事證明確，未為其他無 益之調查，難謂有其等所指證據調查未盡之違法。五、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項， 苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失 入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。 原判決就吳鴻楡所犯，已具體審酌刑法第57條科刑等一切情 狀，依刑法第25條第2 項減輕其刑，在罪責原則下適正行使 其量刑之裁量權，而為所示罪刑之量定，已兼顧相關有利與 不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當 原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。縱原判決有 所指誤認吳鴻楡已與被害人吳國華達成和解之情形，既非專 以其與吳國華和解為刑之裁量並已記明吳鴻楡並未對游宗霖 、黃啟宏同有殺人未遂犯行，第一審論以殺人未遂罪之想像 競合犯，即有違誤，依所犯情節，科以所示之刑，仍難認有
裁量權濫用之違法情形，自不得據為第三審上訴之合法理由 。
六、依司法院釋字第775 號解釋文意旨，有關累犯加重本刑部分 ，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節， 基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由， 一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下 ，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符 憲法罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為 避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁 量是否依該規定加重最低本刑。惟倘事實審法院非機械式之 適用累犯規定要件，已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一 切情狀暨所應負擔之罪責，經裁量結果認應依刑法第47條第 1 項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者 ，此為實體法上賦予法院量刑裁量職權之適法行使，即與前 揭解釋意旨無違。原判決已敘明就郭彥麟所犯殺人未遂罪， 依前揭解釋意旨，僅就有期徒刑部分有依累犯加重其刑（法 定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重）之裁量理由，復依刑 法第25條第2 項減輕其刑，核無該解釋意旨所示牴觸比例原 則及罪刑不相當之情形存在。郭彥麟上訴意旨指摘原判決以 累犯加重其刑罰，與司法院釋字第775 號解釋意旨不符云云 ，要非合法之第三審上訴理由。
七、綜上所述，檢察官上訴意旨，係就原審關於吳鴻楡量刑裁量 權之職權行使，任為指摘；李世昌5 人上訴意旨，則係置原 判決所為明白論斷於不顧，或持已為原判決指駁之陳詞再事 爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證明力，或對於累 犯裁量權之適法行使等前情，徒憑己見，漫為指摘，或重為 事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形 ，不相適合。本件此部分上訴違背法律上程式，均應予駁回 。
貳、吳鴻楡4人傷害罪部分：
一、按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部 上訴，（修正前）刑事訴訟法第348條第1項定有明文。又同 法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第 二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄 錯誤之判決，並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上 訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該 條項所明定。
二、本件上訴人吳鴻楡已具狀聲明對所犯傷害罪部分提起上訴， 李健豪、郭彥麟、蔡典宏於上訴狀中並未聲明僅對殺人未遂 部分上訴，應視為對所犯傷害罪部分亦提起上訴。原判決（
就被害人游宗霖、黃啟宏部分）論處吳鴻楡4 人犯（修正前 ）刑法第277條第1項傷害罪刑部分，原判決及第一審判決均 論以有罪，或撤銷有罪判決，而不另為不受理之諭知，核屬 刑事訴訟法第376 條第1項第1款之不得上訴於第三審法院之 案件，既經第二審判決，自不得上訴第三審法院。吳鴻楡 4 人猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 8 月 4 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 楊 力 進
法 官 汪 梅 芬
法 官 林 海 祥
法 官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 8 月 17 日