智慧財產及商業法院刑事判決
108年度刑智上訴字第22號
上 訴 人 恬錡霏資訊科技有限公司
即 被 告
兼代表人 戴德秀
上 一 人
選任辯護人 吳詩凡律師
蘇清文律師
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣新北地方法院107年
度智訴字第6號、107年度智訴字第12號，中華民國108年3月7日
第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第286
56號）及追加起訴（臺灣新北地方檢察署107年度偵字第24864號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於戴德秀部分撤銷。
戴德秀犯著作權法第九十一條第三項之侵害著作財產權罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案如附表編號1 至6 、編號8所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟陸佰壹拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
恬錡霏資訊科技有限公司之上訴駁回。
事 實
一、戴德秀係址設新北市○○區○○路0段00巷00號2樓「恬錡霏資訊 科技有限公司」（下稱恬錡霏公司）之負責人，為恬錡霏公 司之代表人，其明知「Microsoft Windows10」、「Microso ft Windows8.1」、「Microsoft Windows7」等電腦軟體， 係屬美商微軟公司（下稱微軟公司）享有著作財產權之電腦 應用程式著作，依著作權法第4條第2款及世界貿易組織（WT O）「與貿易有關之智慧財產權協定」之約定，均屬受我國 著作權法所保護之著作物，不得意圖銷售而擅自重製未經著 作財產權人授權之著作物，且註冊第00781044號、第015955 70號「Microsoft」商標、第00792613號「Windows」商標圖 樣均經微軟公司註冊登記，且在商標權期間內，任何人未經 該等商標權人之同意或授權，不得於同一商品，使用相同或 類似於此等註冊商標；另明知美商微軟公司於出售「Window s」系列電腦軟體時，為表彰該電腦軟體之來源及品牌，均 附貼真品證明（Certificate of Authenticity，COA）標籤
（下稱COA標籤），以宣示上開產品係由該公司授權、出品 之用意證明，使消費者在購買上開電腦軟體時，可自該真品 證明書得知該電腦軟體為微軟公司之產品或授權生產之文意 ，屬準私文書，又明知上開COA標籤上附有微軟公司之「產 品金鑰」啟用機制，係藉以判斷是否為微軟公司所製造或授 權製造正版電腦軟體之程式著作，須經輸入該產品金鑰序號 始能安裝及正常使用軟體，此為微軟公司所採取有效禁止或 限制他人擅自進入或利用著作之防盜拷措施，未經該微軟公 司之合法授權，不得以破解、破壞或以其他方式規避，亦不 得將規避上開防盜拷措施之資訊提供公眾使用，竟基於意圖 銷售擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權、明知係 侵害著作財產權之重製物而散布，以及於同一商品使用相同 於他人之註冊商標、販賣仿冒商標商品、行使偽造準私文書 及為公眾提供規避防盜拷措施資訊之犯意，自民國105年11 月17日前某日起，在當時位在新北市○○區○○路000巷00弄00 號2樓之住處內，未經微軟公司之同意或授權，以附表編號8 所示之電腦主機，重製微軟公司享有著作財產權之「Micros oft Windows10」、「Microsoft Windows8.1」、「Microso ft Windows7」電腦程式，並燒錄於空白光碟，另向大陸地 區淘寶網站「翰微科技」之賣家購買偽造之「Microsoft Wi ndows10」、「Microsoft Windows8.1」、「Microsoft Win dows7」的COA標籤，該COA標籤上附有「Micorsoft」、「Wi ndows」商標圖樣，戴德秀再於其住處內，利用電腦設備， 透過網際網路連線至雅虎奇摩拍賣網站，以帳號「Z0000000 000」，及連線至露天拍賣網站，以帳號「best_0000000044 4」、「best_0000000044」刊登販賣上開仿冒商標及侵害「 Windows」電腦程式著作財產權商品之訊息，而販售違法重 製之「Microsoft Windows10」、「Microsoft Windows8.1 」、「Microsoft Windows7」光碟及偽造之COA標籤予不特 定之消費者而行使之，足以生損害於微軟公司。嗣因微軟公 司人員先後於105年11月17日、同年月18日、106年4月1日， 在雅虎奇摩及露天拍賣網站向上開拍賣帳號分別購得如附表 編號1至3所示之含微軟公司享有著作財產權之電腦程式著作 （各含有偽造之COA標籤1張），並匯款共新臺幣（下同）3, 610元至戴德秀指定之帳戶（其中106年4月1日購買之價款1, 000元係匯至恬錡霏公司之帳戶，購買之時間及金額如附表 所示），微軟公司取得前揭商品後，送由該公司檢驗人員馬 ○○檢驗後，確認含有Windows7、Windows8.1、Windows10電 腦程式光碟係未經微軟公司同意自行下載之重製物，COA標 籤亦屬偽造，且有「Microsoft」及「Windows」之商標圖案
，及COA標籤附有未經合法授權之微軟公司「產品金鑰」防 盜拷措施，而報警處理。經警於106年6月9日，持臺灣新北 地方法院所核發之搜索票至戴德秀之上址住處搜索，扣得如 附表編號1至6，及編號8所示之物品（含微軟公司採證物） ，而查悉上情。
二、案經微軟公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察 大隊偵一隊移送臺灣新北地方檢察署偵查起訴及追加起訴。 理 由
甲、程序方面：
一、本案上訴理由狀所載「上訴人」為被告戴德秀，惟其亦為被 告恬錡霏公司之代表人，並於108年6月5日準備程序明確表 示恬錡霏公司部分亦有提起上訴，有本院準備程序筆錄可稽 （見本院卷第151頁），故本院審理範圍包含恬錡霏公司、 被告戴德秀二人，合先敘明。
二、本案認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分 ，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被 告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄本 院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌前開文書證據及 物證，並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事 訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4規定，認均有證據 能力。
乙、實體方面：
壹、被告戴德秀部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告戴德秀固坦承其為恬錡霏公司之負責人，其於事實 欄所載之時、地，重製微軟公司享有著作財產權之「Micros oft Windows10」、「Microsoft Windows8.1」、「Microso ft Windows7」電腦程式著作於空白光碟內，並在雅虎奇摩 及露天拍賣網站上刊登販賣標示有微軟公司商標圖案之COA 標籤之行為，惟矢口否認有何意圖銷售擅自以重製於光碟之 方法侵害他人著作財產權、明知係侵害著作財產權之重製物 而散布、為公眾提供規避防盜拷措施技術、於同一商品使用 相同於他人之註冊商標、販賣仿冒商標商品、行使偽造準私 文書等犯行，辯稱：⒈105年11月至106年4月間，微軟公司網 站就下載「Microsoft Windows10」、「Microsoft Windows 8.1」、「Microsoft Windows7」等電腦軟體並無任何限制 ，亦無證人藍ＯＯ律師所證述之警語，如「微軟公司官網允許 下載的前提是要有得到微軟公司的授權」等，被告自合法、 開放之管道下載本案軟體，並無違法。被告重製光碟係為促 進COA標籤之銷售，連帶將光碟贈送予客戶，並無「銷售」
重製光碟之意圖，亦無侵害他人之著作財產權之故意。被告 附贈之光碟僅供客戶參考，應該當著作權法第91條第4項之 「個人使用」之無罪事由。又被告有供出其上游廠商為「翰 微科技」，符合著作權法第91條之1第4項減刑規定。⒉被告 先向大陸淘寶網站賣家「翰微科技」進貨系爭軟體之真品證 明COA標籤，被告於Windows7等電腦軟體內輸入真品證明標 籤上所載之序號並更新至最新狀態均無異樣，「翰微科技」 亦保證其出售之產品非侵權商品，被告就COA標籤有無侵權 已盡力查證，此有被告與「翰微科技」賣家對話紀錄在卷可 稽，被告並無銷售偽造之COA標籤之故意。另商品原價、建 議售價及特價通常存有差距，縱認本案軟體零售價格均在4, 190元以上，亦不能就此逕認正版軟體無人以669元或969元 等特價販售之可能。又黏貼於電腦主機上之COA標籤（原審 判決附表編號8），業經本院106年度刑智上訴字第12號判決 有罪確定，基於一罪不二罰之刑法基本原則，不應就該標籤 再為處罰。⒊恬錡霏公司已於107年09月26日解散，無任何有 價值之積極財產，被告犯罪情節輕微，犯罪所得僅2,610元 ，需獨立扶養三名子女及不具謀生能力之妹妹，實質上已是 低收入戶，如被告被判處短期自由刑，前開受扶養人生活將 陷於困難，原審判處有期徒刑1年，實乃情輕法重，請依刑 法第57條、59條酌減其刑，並准予易科罰金或易服社會勞動 。
㈡經查，被告戴德秀於上開時、地，自微軟公司網站下載重製 微軟公司享有著作財產權之「Microsoft Windows10」、「M icrosoft Windows8.1」、「Microsoft Windows7」電腦程 式並燒錄於空白光碟內，並在雅虎奇摩及露天拍賣網站上， 將所重製之光碟，連同印有微軟公司所有「Microsoft」及 「Windows」商標圖案之COA標籤出售，經微軟公司人員先後 4次下單購買，並匯款至被告戴德秀所指定之銀行帳戶後取 得光碟及COA標籤，經檢驗後認係未經授權之微軟公司享有 著作財產權之電腦程式著作，COA標籤亦為仿品等事實，業 據被告戴德秀於偵審程序供承無訛（見臺灣新北地方檢察署 106年度偵字第28656號卷〔下稱偵卷〕第358頁；原審卷一第1 64頁至165頁、241頁、252頁），並經證人即被告戴德秀之 配偶李ＯＯ在偵查中具結證述明確（見偵卷354頁至355頁）， 復有內政部警政署保安警察大隊第二總隊刑事警察大隊搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、微軟公司提出 之美國著作權登記證明暨相關宣示書、經濟部智慧財產局商 標資料檢索服務列印資料、扣押物品檢驗報告（含相片）、 購買樣品檢查報告（含照片）、被告之雅虎奇摩拍賣網站及
露天拍賣網站網頁列印資料、鑑定資格證明書、告訴人之市 場調查人員下標購買紀錄、現場採證照片、被告恬錡霏公司 之公司資料查詢列印資料，及新北市政府107年11月2日新北 府經司字第1078071178號函暨所附恬錡霏公司變更登記表等 件（見偵卷第53頁至55頁、59頁至94頁、129頁至234頁、24 7頁至269頁；原審107年度智訴字第12號卷〔下稱原審卷二〕 第95頁至97頁、139頁至145頁）在卷可稽，復有如附表1至6 、編號8所示之物品扣案可佐，是此部分之事實，堪予認定 。
㈢被告戴德秀雖為前開辯解，然均不足採：
⒈證人即告訴代理人藍ＯＯ律師在原審審理中具結證稱略以：「 微軟公司他的官網就是說有允許下載的這個前提是，要有 得到微軟公司的授權，也就是說今天已有合法購買一套軟 體的話，因為我們現在軟體的銷售，不是只有傳統實體的 光碟，今天假設說透過跟微軟公司購買到正版的授權，微 軟公司會給他一組金鑰，同時也允許他從官網上去下載他 所購買的軟體，然後用微軟公司授權的這個金鑰，這個時 候金鑰可能是用電子郵件寄送，就不是傳統實體的一張紙 ，這樣子就可以正常的去使用這個合法授權的軟體，微軟 公司並沒有允許任何人隨便的從他這個網站上去下載，或 甚至像被告的行為他是下載之後燒成光碟，然後還隨這個 仿冒的COA一起販賣給別人，這個當然是沒有經過微軟公司 授權的行為」；「（這種COA跟所謂的軟體可以分開賣嗎？ ）不允許，因為COA他並不是一個單獨的產品，微軟公司的 產品是軟體，那COA基本上是隨著附隨在軟體上面，然後用 來表彰這個軟體是微軟公司合法授權軟體的一個證明，COA 上面所記載的金鑰，基本上是用於說這個軟體他要安裝之 後需要啟用的時候，可以輸入這個產品金鑰，來達到啟用 產品的這個效果，產品啟用之後他才可以能夠正常的使用 ，所以這個產品金鑰本身，他其實就是我們著作權法上所 謂的這個防盜拷措施。（所以重點就是說這二種東西COA跟 軟體要同時賣就對了？）對，絕對不，微軟公司是不允許 把這個東西拆開來販賣，因為基本上單獨販賣一個COA，並 無法取得微軟公司的授權」「微軟公司有一種軟體叫做就 是OEM的形式，譬說今天有華碩、ＡＣＥＲ這種品牌電腦，那他 們跟微軟公司有簽約，他是OEM的廠商，他可以把微軟公司 Windows隨機版的軟體，安裝在他的電腦主機裡面，然後隨 這個電腦主機一起販售給消費者，所以這叫做隨機版，灌 在電腦裡面一起賣，微軟公司會給OEM廠商COA，這個COA是 供這個OEM廠商，說好，那你今天跟我簽約，可以灌的這個
隨機版的軟體，那你灌了之後，你這個COA貼在這個主機上 面，用來表彰說你今天電腦裡面，灌的這一套，是得到微 軟公司授權，然後可以做隨機版來販賣的，所以他當然更 不可能把這個COA單獨的分離出來獨立的為銷售，這是一個 很簡單的原則，就是COA無論如何，他是不能夠和軟體分開 而為銷售的」（見原審107年度智訴字第6號卷〔下稱原審卷 一〕第245-247頁），已明確證述微軟公司在官網上所提供 之軟體下載點，係供以非實體光碟購買微軟公司產品之消 費者下載，再搭配合法取得之產品金鑰，始得於授權範圍 內使用該程式著作。微軟公司之官方網站亦明確記載：「C OA及/或產品金鑰不應該與產品分開購買」、「獨立COA為 獨立販售而未附隨其所驗證之軟體的COA，此類COA通常被 標為『多餘的庫存』或『未使用的標籤』，且通常為盜版的COA ，購買獨立之COA並將之轉手給未察覺的客戶，為盜版的其 中一種形式」；「COA絕不應該獨立販售、出售，或是被購 買，而必須與電腦綁定，或與相關的Microsoft軟體（完整 包裝的產品，或是由系統建置商取得的Microsoft OEM軟體 ）一起販售，請勿讓自己成為獨立COA的受害者」；「產品 金鑰標籤不應個別購買」等文字（見原審卷一第203頁、20 5頁），核與證人藍ＯＯ律師 之證述相符，本院認為證人藍Ｏ Ｏ律師證稱微軟公司不會將電腦軟體與COA標籤分開販售一 節，應屬可採。被告戴德秀係從事銷售電腦硬體設備及軟 體程式之人（見本案事實及前案違反著作權法案件判決， 本院卷第385-397頁、偵卷271-280頁），對於微軟公司之 「隨機版」電腦程式須與COA標籤一同販售，並無允許分開 販售之情形，並無諉為不知之理。又證人藍ＯＯ律師證稱： 「Windows就算是搭配電腦販賣的隨機版，最便宜的正版價 格大概也要3千多元，通常都是要4、5千元以上」等語（見 原審卷一第248頁），被告戴德秀亦自承正版微軟軟體一套 要4,000多元（見偵卷第297頁），惟其向大陸地區淘寶網 站之「翰微科技」賣家購買COA標籤後，再上網販賣「Micr osoft Windows10」、「Microsoft Windows8.1」、「Micr osoft Windows7」光碟及COA標籤，其每份售價（含運費） 僅有670元至1,000元不等（見偵卷第189、199、209、259 頁），顯然與一般市場行情差距甚大，被告戴德秀自行自 微軟公司網站下載「Microsoft Windows10」、「Microsof t Windows8.1」、「Microsoft Windows7」電腦程式並燒 錄於空白光碟，再向大陸地區來路不明之賣家購買之COA標 籤，然後將空白光碟與COA標籤合併銷售予消費者，其銷售 網頁也註明是「隨機版」（見偵字卷第187頁、197頁、207
頁、247頁），正是微軟公司網站上明文禁止之行為，被告 戴德秀未向微軟公司購買「Microsoft Windows10」、「Mi crosoft Windows8.1」、「Microsoft Windows7」電腦程 式，卻為了銷售上開電腦程式及COA標籤之目的，下載上開 電腦程式並燒錄於空白光碟，應明知不在微軟公司同意下 載之範圍內，被告戴德秀辯稱其自微軟公司網站下載本案 軟體，並非違法重製云云，不足採信。
⒉依被告戴德秀之拍賣網頁所示，其販售之商品名稱分別為「 Windows7專業版隨機版64位元32位元WIN7PRO」、「微軟Wi ndows8.1PRO專業版32/64bit中文隨機版WIN8」、「Window s10專業版Win10ProOEM64Bit中文隨機版」，且均係以標明 「直購」之有償販售方式招攬客戶（見偵卷第187頁、197 頁、207頁、247頁），並未特別標明係販賣COA標籤，拍賣 網頁上由被告上傳之商品照片亦有包含光碟及COA標籤者（ 見偵卷第247頁），被告辯稱其僅販賣COA序號貼紙，光碟 是贈送的云云，不足採信。
⒊被告以營利之目的販賣本案之電腦程式予消費者，並非供個 人使用，顯與著作權法第91條第4項之「個人使用」之無罪 事由無涉，又著作權法第91條之1第4項規定，須供出侵權 物品來源，因而破獲者，始得減輕其刑，被告戴德秀僅供 稱係向大陸地區淘寶網站之「翰微科技」賣家購買COA標籤 ，惟該賣家僅係代號，無從查證其確實身分，亦未破獲該 販賣仿冒COA標籤之人，自不符合上開規定之減刑要件。 ⒋被告戴德秀雖提出其與「翰微科技」賣家對話紀錄（見偵卷 第31頁、第307-313頁），主張其就COA標籤有無侵權已盡 力查證云云，惟查，其中106年6月9日17時許之對話記錄， 已是在本案搜索之後（本案警方係於106年6月9日14時55分 起至同日16時30分止至被告戴德秀新北市○○區○○路000巷00 弄00號2樓之住處搜索，見偵字卷第53頁搜索扣押筆錄）， 被告並未提出其向「翰微科技」購買COA標籤之前，有何查 證之行為；另一份對話記錄則未記載日期（見原審卷二第7 9-91頁），無從知悉對話之時間，且上開對話紀錄中，「 翰微科技」雖表示COA標籤可「激活」微軟公司之軟體，惟 又稱「這個應該說是擦邊球，整個網路都是一樣的，你做 這個應該明白的」（見偵卷第311頁），「就是正版的沒有 授權同樣可以找你麻煩，所以微軟才牛B」（見原審卷二第 91頁），對於被告戴德秀所詢COA標籤是否為正版之問題不 無閃爍其詞、避重就輕之情，且微軟公司網站已明確揭示 ，COA標籤不得與電腦軟體分開獨立販售，如有獨立販售應 屬盜版，被告仍以顯不相當之價格，向來路不明之大陸賣
家購買COA標籤後上網轉售，其辯稱並無銷售偽造之COA標 籤之故意云云，不足採信。
⒌被告戴德秀前於103年間，因違反著作權法等案件為警查獲 ，經臺灣臺北地方法院104年度智訴字第5號、本院106年度 刑智上訴字第12號判處有期徒刑六月確定，有前案判決書 在卷可稽（見偵卷第271-280頁、本院卷第385-397頁）， 前案雖有查獲仿冒COA標籤共29張，惟其樣式與本案查獲之 COA標籤顯有不同，有告訴人提出之比較圖及前案檢驗報告 可稽（見偵卷第372-380頁），且被告戴德秀在該案供陳CO A標籤係光華商場「實佳電腦」的「小陳」所交付（見偵卷 第384頁至386頁），與本案所稱自大陸地區「翰微科技」 所購買亦不相同，被告戴德秀辯稱本案扣押之COA標籤係前 案未扣押之物云云，不足採信。
⒍被告在雅虎奇摩及露天拍賣網站刊登販賣本案電腦程式之訊 息，其標題名稱確有使用微軟公司所有之「Microsoft」商 標，又其販賣之仿冒COA標籤上亦有標示「Microsoft」及「 Windows」之商標圖案，且COA標籤係表示該電腦程式係獲得 微軟公司授權的產品之用意證明，亦為防止他人違法侵害其 著作權之防盜拷措施，被告戴德秀未得微軟公司之同意使用 微軟公司之商標於同一商品，且明知係仿冒之微軟公司電腦 軟體的COA標籤仍上網販售，向公眾提供破解微軟公司之防 盜拷措施並持以行使，顯屬違反著作權法、商標法、及行使 偽造準私文書之行為，所辯不足採信。
⒎綜上所述，本案事證已臻明確，被告戴德秀之犯行堪予認定 ，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告戴德秀所為，係犯著作權法第91條第3項、第2項意圖 銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權罪、同 法第91條之1第3項之明知係侵害著作財產權之重製光碟而散 布罪、同法第96條之1第2款之違法提供公眾使用規避防盜拷 措施資訊罪、商標法第95條未得同意使用他人商標罪、同法 第97條販賣仿冒商標商品罪、刑法第216條、第220條第1項 、第210條行使偽造準私文書罪。被告戴德秀意圖散布而持 有光碟之重製物，為散布之高度行為所吸收；偽造準私文書 後復持以行使，偽造之低度行為，為行使之高度行為所吸收 ；又意圖販賣而輸入仿冒商標商品之低度行為為販賣之高度 行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨雖認被告戴德秀所為係 犯著作權法第91條第2項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害 他人著作財產權罪，惟已據公訴人在原審審判程序當庭補充 同法第91條第3項、第2項意圖銷售而擅自以重製於光碟之方
法侵害他人著作財產權罪（見原審卷一第238頁），故無庸 再予變更起訴法條。
㈡被告戴德秀自105年11月17日前某日起至106年6月9日為警查 獲止，在其當時上址住處陸續所為之多次行為，時間緊密， 地點相同，且係基於單一之犯意，應論以包括一罪之接續犯 。被告戴德秀以一行為，侵害「Microsoft Windows10」、 「Microsoft Windows8.1」、「Microsoft Windows7」電腦 程式著作財產權，及「Microsoft」、「Windows」 商標權，為同種想像競合犯，又被告以一行為犯意圖銷售而 擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權、明知係侵 害著作財產權光碟重製物而散布、違反規避防盜拷措施之資 訊不得提供公眾使用、未得同意使用他人註冊商標、販賣仿 冒商標商品、行使偽造準私文書等罪，為想像競合犯，應從 一情節較重之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人 之著作財產權罪處斷。公訴意旨雖未敘及被告戴德秀違反著 作權法第80條之2第2項、第96條之1第2款違法提供公眾使用 規避防盜拷措施資訊罪，惟此部分犯行與本院認定有罪之部 分有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且原審 審判時已告知被告戴德秀上開罪名（見原審卷一卷第238頁 ），本院得併予審究。
㈢爰審酌被告戴德秀貪圖私利，以犯罪事實欄所載方式侵害微 軟公司之電腦程式著作財產權、商標權及行使偽造私文書， 破壞商品交易秩序，損害真正商品所表彰之商譽及品質，侵 蝕著作權人、商標權人之市場利益，破壞我國保護智慧財產 權之國際形象，且其先前已有違反著作權法之犯行被查獲（ 與本件情節不同，亦不構成累犯），仍為本案犯行，實屬不 該，惟念其犯罪所得僅有2、3千元，金額不高，且稱其目前 已離婚，經濟狀況不佳，並須撫養無謀生能力之妹妹及3名 未成年子女（此部分事實有戶籍謄本影本在卷可稽，見本院 卷第111頁），如其被判處短期自由刑，前開受扶養人生活 將陷於困難等一切情狀，認為原審判處被告戴德秀一年有期 徒刑，尚嫌過重，爰改判如主文欄第2項所示之刑，以資懲 儆。
㈣原審認被告戴德秀罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟 原審判決事實欄就被告戴德秀侵害微軟公司之商標權部分， 並未列載商標之註冊號碼，有認定事實不明確之瑕疵，又原 審認為被告戴德秀住處另扣得含有「Microsoft Office 201 0」之空白光碟3片，為未經微軟公司同意重製之盜版品，此 部分應成立著作權法第91條第1項擅自以重製之方法侵害他 人之著作財產權罪，惟本院認為此部分不能證明被告犯罪，
惟不另為無罪之諭知（詳後述四、），原審就「Microsoft Office 2010」光碟3片（如附表編號7）諭知沒收，亦有未 洽。又本院衡酌全案情節，認為原審對被告之量刑尚屬過重 ，被告提起上訴，就侵害微軟公司「Microsoft Windows10 」、「Microsoft Windows8.1」、「Microsoft Windows7」 電腦程式著作財產權、商標權、行使偽造準私文書等行為， 否認犯罪，其辯解雖不可採，惟原審判決認定事實及量刑、 沒收部分，既有未洽，自應由本院予以撤銷改判。三、沒收：
㈠扣案如附表編號1至3、編號5、6所示之非法重製「Microsoft Windows10」電腦程式軟體光碟2片、「Microsoft Windows 8.1」電腦程式軟體光碟2片、「Microsoft Windows7」電腦 程式軟體光碟4片、附表編號4所示之偽造COA標籤7張、附表 編號8所示之電腦主機1台（如附表所示），係供被告戴德秀 用以犯著作權法第91條第3項之罪所用之物，附表編號4所示 之偽造COA標籤亦為侵害商標權之物品，應依著作權法第98 條、商標法第98條規定宣告沒收。其餘扣案物品依卷內證據 資料無法證明與本案之犯罪事實有關聯，爰不予宣告沒收。 ㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項 前段、第3項分別定有明文。被告戴德秀向微軟公司人員分別 取得之670元、970元、970元價款（合計共2,610元），均屬 於被告戴德秀之犯罪所得，該部分並未扣案，且未實際合法 發還被害人，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告 沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
四、不另為無罪之諭知：
㈠本案警方於106年6月9日至被告戴德秀住處搜索時，扣得燒錄 有「Microsoft Office 2010」軟體之空白光碟3片，經告訴 人檢驗，認為該光碟並無真品光碟應有的辨識碼及防偽設計 ，也無真品相同的包裝，應屬盜版品（F5至F7，見偵卷第64 頁、第79-81頁），該部分未經載明告訴人之告訴狀及起訴 書之犯罪事實，惟經原審於準備程序中就該部分事實詢問檢 察官意見，檢察官於原審審判期日當庭補充該部分事實（見 原審卷一第238頁），原審認為此部分與其他非法重製光碟 部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及， 應併予審理，並認為被告戴德秀此部分成立著作權法第91條 第1項擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪（見原審 判決第7頁、第12頁第1段），被告對原審判決提起上訴，並 就此部分提出答辯，本院自應予以審究。
㈡經查，告訴人代理人即證人藍ＯＯ律師並不否認本案發生時， 微軟公司之網站確實可供一般人下載「Microsoft Windows1 0」、「Microsoft Windows8.1」、「Microsoft Windows7 」、「Microsoft Office 2010」等電腦程式，僅主張微軟 公司在官網上所提供之軟體下載，係供以非實體光碟購買微 軟公司產品之消費者下載，再搭配合法取得之產品金鑰，始 得於授權範圍內使用該程式著作，被告戴德秀自行下載微軟 公司之電腦程式軟體再搭配仿冒的COA標籤一起販賣給別人 ，乃未經過微軟公司授權之行為等語，已如前述，惟本案被 告戴德秀僅有下載「Microsoft Office 2010」之行為，下 載之後並未上網販售「Microsoft Office 2010」電腦程式 或COA標籤，尚難認為被告戴德秀下載「Microsoft Office 2010」程式，係出於銷售之意圖，又以非實體方式向微軟公 司購買電腦軟體商品之人，非無可能先下載電腦軟體，之後 再購買產品金鑰，微軟公司亦未限制下載之前必須先購買軟 體，故不能僅因被告戴德秀住處有查扣含有「Microsoft Of fice 2010」電腦程式之光碟，即認定其單純下載「Microso ft Office 2010」電腦程式係違反微軟公司授權之非法重製 之行為，而以著作權法第91條第1項之罪相繩，此外，告訴 人及檢察官就此部分之犯罪事實，並無進一步之舉證，自屬 不能證明被告犯罪，惟此部分與上開認定有罪之犯罪事實， 有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、被告恬錡霏公司部分：
一、按法人之代表人，因執行業務，犯著作權法第91條至第93條 、第95條至第96條之1之罪者，除依各該條規定處罰其行為 人外，對該法人亦科各該條之罰金，著作權法第101條第1項 亦有明文。
二、依被告恬錡霏公司變更登記表所載，被告戴德秀自105年4月 7日起為該公司之唯一股東及董事，迄被告恬錡霏公司於107 年9月26日為解散登記時，被告戴德秀並未辭任（見原審卷 二第141頁至144頁），且告訴人於106年4月1日採證購買Win dows8.1電腦程式光碟及COA標籤時，係依被告戴德秀之指示 ，將購買費用1,000元匯至被告恬錡霏公司玉山銀行帳戶（ 見偵卷第253頁），被告戴德秀該次行為，自屬以恬錡霏公 司負責人之身分，因執行業務所為之犯行。被告戴德秀因執 行業務，犯著作權法第91條第3項、第2項、第91條之1第3項 、第96條之1之罪，被告恬錡霏公司即應依同法第101條第1 項之規定，科以罰金之刑。
三、又告訴人於106年4月1日購買Windows8.1電腦程式及COA標籤 之價款1,000元係匯至被告恬錡霏公司之帳戶，此屬被告恬
錡霏公司因他人違法行為而無償取得之物，應依刑法第38條 之1第2項第2款、第3項規定，應予沒收。
四、原審審酌被告恬錡霏公司之資本額，及本件犯行對告訴人著 作權及商標權、營業利益法益侵害之程度，對被告恬錡霏公 司科罰金新臺幣50萬元，未扣案恬錡霏公司因戴德秀違法行 為而無償取得之犯罪所得新臺幣1,000元沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並無違誤，恬 錡霏公司提起上訴，為無理由，應予駁回。 據上論斷，被告戴德秀上訴有理由，恬錡霏公司上訴無理由，應依刑事訴訟法第368條、第369 條第1 項、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官丁維志提起公訴，檢察官朱帥俊到庭執行職務。 中 華 民 國 110 年 8 月 26 日 智慧財產第二庭
審判長法 官 汪漢卿 法 官 曾啓謀 法 官 彭洪英 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 110 年 8 月 27 日 書記官 郭宇修
附表：
編號 物品名稱 數量 備註 偵查卷扣押物品清單（106年度紅保字第3496號）編號 1 扣案之非法重製「Microsoft Wind ows 8.1 」軟體光碟 2片 微軟公司人員於105年11月18日、106年4月1日以970元、1,000元購買，見告證7，告證12 編號1、7 2 扣案之非法重製「Microsoft Wind ows 10 」軟體光碟 1片 微軟公司人員於105年11月17日以970元購買，見告證8 編號5 3 扣案之非法重製「Microsoft Wind ows 7」軟體光碟 1片 微軟公司人員於105年11月17日以670元購買，見告證6 編號3 4 扣案之仿冒「Microsoft Windows」真品證明標籤 7張 4 張係微軟公司採證物 3 張係員警執行搜索所扣得 編號2、4、6、8 編號14 5 扣案之非法重製「Microsoft Wind ows 7」軟體光碟 3片 員警執行搜索所扣得 編號11之F1、F2、F3 6 扣案之非法重製「Microsoft Wind ows 10 」軟體光碟 1片 員警執行搜索所扣得 編號11中之F4 7 扣案之重製「Microsoft Offi ce 2010」軟體光碟 3片 員警執行搜索所扣得 編號11中之F5、F6、F7 8 扣案電腦主機 1臺 員警執行搜索所扣得 編號20
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