智慧財產及商業法院刑事判決
108年度刑智上訴字第13號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 劉秉忠
被 告 許烽鳴
上列上訴人因被告等違反著作權法等案件，不服臺灣新北地方法
院107年度智易字第43號，中華民國107年12月13日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第23368號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉秉忠明知我國自民國91年1月1日起正式加入世界貿易組織 （WTO），依據世界貿易組織協定之與貿易有關之智慧財產 權協定（TRIPS）第9條第1項、伯恩公約第3條之規定，我國 對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護，日 本為世界貿易組織之會員國之一，依著作權法第4條第2款之 規定，其發行之著作應受我國著作權法之保護。又如附表一 所示之日本色情光碟，為如附表一所示著作權人享有著作權 之視聽著作，非經著作權人同意或授權，不得意圖銷售而擅 自重製、散布或意圖散布而持有。劉秉忠竟意圖銷售，未經 著作權人之同意或授權，先在網路上或自行從日本購回如附 表一所示著作權人享有著作權之色情光碟母片，並自103年6 、7月間起，在其承租位在新北市○○區○○路0段000巷00號之 處所內，以燒錄器、印表機等設備，擅自將上開色情光碟母 片之內容燒錄重製成盜版光碟（所盜版之光碟包含有如附表 一所示著作權人之著作，及其他有無著作權人不詳者），並 自105年6月間起，以每月新臺幣（下同）2萬8,000元之報酬 ，雇用有共同犯意聯絡之許烽鳴，在上址共同參與燒錄、印 製封面及包裝之工作，劉秉忠再將重製完成之盜版光碟成品 以每片12元至13元不等之價格，銷售給臺北市萬華區、中山 區附近之店家，因而每月獲取約3萬元至4萬元不等之利益。 嗣於106年7月28日，為警持搜索票前往上址及劉秉忠位在新 北市○○區○○○路000號7樓住處執行搜索，分別扣得如附表二 、三所示之物，始悉上情。
二、案經如附表一編號1、3、7、8、10、13、17、23、27、31、33所示著作權人委由羽部康裕、張鈞傑訴由內政部警政署保安警察第二總隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明 文規定。本判決所引用之被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述，檢察官、被告2人均表示同意有證據能力（見 本院卷第147頁、第425至443頁）。本院審酌上開供述證 據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，均有證 據能力。
二、至於其他非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟 程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可 信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。 貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠前揭犯罪事實，業據被告劉秉忠、許烽鳴於原審及本院審 理時坦承不諱（見原審卷第66、78、83頁及本院卷第145 、445頁），並經證人○○○、○○○、證人即告訴代理人羽部 康裕於警詢證述屬實，且有本院106年度聲搜字第1649號 搜索票、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、蒐證照片、 「特定非營利活動法人知的財產振興協會在華辦事處2017 /7/28三重工廠光碟母片清冊」（下稱光碟母片清冊）、 「同辦事處2017/7/28三重工廠實體DVD清冊」（下稱實體 DVD清冊）等件在卷可佐（見偵字卷第59至71、103至113 、227至241、309至341頁及外放資料），並有如附表二、 三所示之物品扣案可資佐證。
㈡又「著作」指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創 作，而非為著作權法第9條規範之不得為著作權之標的者 。而我國為WTO 之會員，即應遵守TRIPS 協定，依據TRIP S 協定第9 條第1 項規定，會員應遵從伯恩公約第1 條至 第21條及附錄之內容，應適用國民待遇原則與最低限度保 護原則。伯恩公約第17條僅容許會員國以立法或行政程序 行使允許、演出或展出等權利，未容許各會員國得將色情 著作排除在著作權法保護客體之外。而著作權有國際普及
保護之必要，是締結國際著作權公約，由各國著作權法共 同遵循，以統一法律之適用。我國為WTO 之會員國，而著 作權法亦具有國際性，我國為配合世界趨勢，期與國際規 範相結合，自應符合TRIPS 協定之內容，修改與解釋著作 權法之規範。我國與WTO之全體會員間有著作權互惠保護 關係，應遵守TRIPS 及伯恩公約之國民待遇原則，是WTO 會員之色情著作於著作財產權存續期間內，未經著作權人 授權或同意均不得擅自重製或散布。又日本同為WTO會員 國，日本著作權法並未將色情著作排除於保護標的之外， 故日本著作權法賦予色情著作應有之保護，依著作權法第 4 條第2 款之規定，日本色情著作應受我國著作權法保護 。然各別色情著作是否為應受我國著作權法保護之「著作 」，仍應視具體個案內容而定，自須具有創作性，始得為 著作權保護標的。
㈢查附表一所示著作權人之影片，其製作經專業團隊企劃， 先由編劇編纂、設計不同內容之劇情及文案，並撰寫劇本 及台詞，再經由導演指導演員演出及專業攝影人員拍攝， 事後復經剪輯、後製等，且附表一所示著作權人之影片於 拍攝手法、情節設計等方面均有差異，藉由不同運鏡手法 、光影以呈現女演員在不同的環境下，面對男演員不同之 調情及挑逗之方式，展現出不同情慾表現之傳達，有母片 光碟清冊之各截圖可參。又依日本國之倫理道德規範與檢 查基準，演員均需年滿18歲，性器官均應以馬賽克遮蔽或 剪除，並不得具有人獸交之畫面等，而本案如附表一所示 之影片雖均屬色情影片，惟影片內容均未含暴力、性虐待 或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資 訊，亦經日本國相關倫理審查團體依前開審查標準審查等 情，業經告訴代理人羽部康裕、張鈞傑於原審審理時所陳 明（見原審卷第67頁），並有其等提出之「倫理道德規範 與檢查基準」在卷可參（原審卷第155至164頁），故就其 表現之內容而言，已符合「足以表現出作者之個性或獨特 性而具有最低程度之創意」之要件，而屬依我國著作權法 第4條第2款規定受保護之日本著作，是被告等上開不利於 己之自白與事實相符，犯行堪以認定。
二、論罪：
㈠核被告劉秉忠、許烽鳴所為，均係犯著作權法第91條第3項 之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財 產權罪。起訴書雖未敘及被告等犯著作權法第91條第3項 之罪，惟被告等意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害 他人之著作財產權之事實，業經起訴書犯罪事實欄記載明
確，僅係起訴書漏載此部分之起訴法條，且經檢察官於原 審時補充更正（見原審卷第82頁），自得加以審究。 ㈡被告等基於銷售意圖先將著作重製於光碟，再販賣盜版光 碟，其銷售而散布之低度行為，應為意圖銷售而重製光碟 之高度行為所吸收，屬實質上一罪，僅成立著作權法第91 條第3項之罪，檢察官於原審時更正起訴法條，認被告另 構成同法第91條之1第3項之明知係侵害著作財產權之光碟 重製物而散布罪（見本院卷第82頁），尚有未洽。另被告 等意圖散布而持有之低度行為，亦為意圖銷售而擅自以重 製於光碟之方法侵害他人著作財產權之高度行為所吸收， 不另論罪。
㈢起訴意旨雖未論及被告等侵害起訴書附表二所示著作權人 之著作權以外之犯行部分，然此部分與起訴部分，有接續 犯實質上一罪之關係，為起訴效力所及，自得加以審究。 ㈣被告二人具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 ㈤刑法之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接 近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為 薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分 開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包 括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（ 最高法院100年度台上字第5085號判決意旨參照）。查被 告等於犯罪初始即預計以燒錄機、空白光碟等工具，持續 大量燒錄盜版光碟片並持續持以販賣牟利以侵害他人著作 財產權，其係基於單一之犯意，在密切接近之一定時、地 持續反覆實行重製、散布行為，於客觀上應符合一個反覆 、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪 。
㈥刑之減輕：按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知 法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。刑法第 16條定有明文。所謂不知法令，係指對於刑罰法令有所不 知，且其行為不含有惡性而言。申言之，刑法第16條所規 定之違法性錯誤之情形，採責任理論，即依違法性錯誤之 情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責 任，而阻卻犯罪之成立。至於違法性錯誤尚未達於不可避 免之程度者，其可非難性係低於通常，則僅係得減輕其刑 ，並非必減。是否酌減其刑，端視其行為之惡性程度及依 一般社會通念是否均信為正當者為斷（最高法院88年度台 上字第5658號、100年度台上字第156號刑事判決意旨參照 ）。查：被告等於偵查及原審時均陳稱：原以為色情光碟 是不合法的，沒有受到著作權保護；當時不知道有侵害他
人著作權等語（見偵字卷第381頁、原審卷第66頁）。而 本案之色情著作是否受著作權法保護，我國過去實務就此 一議題，亦非全然採取一致之立場，如最高法院88年度台 上字第250號、94年度台上字第6743號判決即認色情影片 不受著作權法之保護，是被告等違法性錯誤固未達於不可 避免之程度，惟因有上揭最高法院謂色情影片有悖於公共 秩序善良風俗，難認係著作權法所保護之著作之情，則被 告劉秉忠於103年6、7月間為上開犯行時，或被告許烽鳴 於105年6月間受雇參與上開犯行時，未能對日本色情著作 因我國應遵循TRIPS等國際合約保護會員國國民著作之規 定而受我國著作權法保護乙節有正確之認識，而未能意識 到行為不法，行為之惡性程度及依一般社會通念觀之，其 可非難性低於通常之違法性認識，符合刑法第16條但書得 減輕其刑之要件，爰依法減輕其刑。
三、駁回上訴之理由：
㈠原審經審理結果，以被告2人犯罪事證明確，審酌被告等為 圖營利，未經著作財產權人同意，擅自重製他人享有著作 財產權之著作，數量龐大，影響我國國際形象之犯罪動機 、目的、手段及犯行所生之危害程度；被告2人各從事犯 行之時間、參與程度及所獲利益之多寡；被告劉秉忠前有 妨害風化之前科紀錄，被告許烽鳴未有犯罪紀錄之素行； 兼衡其等智識程度，被告2人工作及家庭生活經濟狀況， 及被告等犯後均坦承犯行，並表悔意，已獲得告訴人代理 人當庭表示諒解等，於適用刑法第16條但書規定減輕後， 就被告劉秉忠所犯著作權法第91條第3項之侵害他人之著 作財產權罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以1,000元折 算1日。緩刑2年，並應向公庫支付新6萬元。就被告許烽 鳴所犯著作權法第91條第3項之侵害他人之著作財產權罪 ，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1 日。緩刑2年，並應向公庫支付3萬元。沒收部分並說明： ⑴扣案如附表二編號1至13及附表三所示之物，均為供被告 等犯本案違反著作權法第91條第3項之罪所用或預備之物 ，另扣案如附表二編號14所示之盜版光碟成品1,850片， 則為被告等犯本案違反著作權法第91條第3項之罪所生之 物，依著作權法第98條之規定，不問屬於犯罪行為人與否 ，均宣告沒收之。⑵被告劉秉忠從事盜版光碟之工作，每 月獲利約3萬元至4萬元不等，並以每月2萬8,000元之報酬 雇用被告許烽鳴，然被告等為警查獲時，共扣得光碟母片 1543片，但其中有479片為有無著作權人不明者，佔其等 為警查獲全部光碟母片之31％（479÷1543×％＝31％），足見
供被告等從事盜版光碟工作所用之光碟母片，並非全部與 本案有關，被告等因從事此盜版工作之所得，顯然不能認 為全部均為犯本案之罪之犯罪所得，故依刑法第38條之2 第1項規定，估算被告劉秉忠犯罪所得為86萬9,400元、被 告許烽鳴犯罪所得為23萬1,840元，再依告訴代理人羽部 康裕、張鈞傑於原審時已表明沒有要對被告等請求民事賠 償之意，告訴代理人所提出之其他條件並經被告等當庭履 行完畢，且被告等行為之惡性程度及依一般社會通念觀之 ，其可非難性低於通常之違法性認識等，認如對上開被告 等之犯罪所得全數沒收，恐有過苛之虞，爰依刑法第38條 之2第2項規定，依參與犯罪程度，將被告劉秉忠、許烽鳴 應沒收之犯罪所得酌減為50萬元、10萬元。再審酌被告劉 秉忠前於91年間，因妨害風化案件，經臺灣臺北地方法院 判處有期徒刑3月確定，並於91年11月15日易科罰金執行 完畢後5年內，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 、被告許烽鳴則前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告，被告等犯後均坦承犯行，且已依告訴代理人之要求， 當庭表明認知日本知的財產振興協會（IPPA）所屬著作權 人之光碟具有著作權，並對犯行表示歉意，而認其等經偵 審程序併科刑之判決後，應知警惕而無再犯之虞，依刑法 第74條第1項第1、2款規定，均宣告緩刑2年，並依同條第 2項第4款規定命被告劉秉忠應向公庫支付6萬元、被告許 烽鳴應向公庫支付3萬元。另因卷附扣案封面成品，確有 「18禁」之標示或「本遊戲列為限制級，禁止出售予未成 年人士」等字樣，檢察官復未提出其他事證證明本案被告 等有製造、販賣具有暴力、性虐待、人獸性交等內容之猥 褻物品，或有製造、販賣毫無隔絕之猥褻物品之情事，認 扣案之色情光碟並非屬所謂硬蕊之猥褻物品，被告等並已 採取適當之安全隔絕措施，而就公訴意旨認被告另涉犯刑 法第235條第1項之罪部分，認為若成立犯罪，因與前開經 論罪科刑部分，有想像競合犯裁判上一罪之關係，爰不另 為無罪諭知。經核其事實之認定、法律之適用、量刑之判 斷及沒收之諭知，均無違誤。
㈡檢察官不服原審判決，上訴意旨略以：被告2人既就本案色 情光碟予以彌封並標示「18禁」，表示其等知悉色情光碟 應受著作權法保護，且被告劉秉忠於91年間有因涉及妨害 風化遭判刑紀錄，難認被告劉秉忠對於行為不法全然不知 ，原審適用刑法第16條但書減輕其刑，實非妥適。又被告 劉秉忠過往即因妨害風化遭判刑，本案再予緩刑宣告，有 違一般法律原則，有裁量濫用之違法。另本案被告等經營
規模甚大，時間非短暫，製造光碟專業及精細度，與一般 小規模自行觀賞者有所差異，本案犯罪所得不應再予酌減 ，原審判決再予酌減，顯有判決適用法令錯誤及理由不備 之違誤等語。
㈢按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除 刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。刑法第16條定有明 文。所謂不知法令，係指對於刑罰法令有所不知，且其行 為不含有惡性而言。申言之，刑法第16條所規定之違法性 錯誤之情形，採責任理論，即依違法性錯誤之情節，區分 為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻 犯罪之成立。至於非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立 ，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果，因法律頒布， 人民即有知法守法義務；是否可避免之，行為人有類如民 法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張 （最高法院88年度台上字第5658號、100 年度台上字第15 6號刑事判決參照）。行為人究竟有無刑法第16條所定情 形而合於得免除刑事責任者，係以行為人欠缺違法性之認 識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，依一般觀念通 常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已 達於不可避免之程度者，始足當之，如其欠缺未達於此程 度，其可非難性係低於通常，則僅得減輕其刑。而如何判 斷欠缺違法性認識是否可加以避免，即應參酌行為人之社 會地位及其個人能力，在可期待行為人運用其認識能力與 法律倫理價值思維之範圍內，視其是否能夠意識到行為之 不法，並且在行為人對於其行為是否涉及不法有所懷疑時 ，行為人即負有查詢義務，不可恣意以不確實之自我判斷 做主張。查色情影片是否受著作權法保護，我國實務在過 去係採否定立場，如最高法院88年度台上字第250號刑事 判決及94年度台上字第6743號刑事判決等。被告劉秉忠於 91年間係因妨害風化案件，涉犯刑法第235條之罪遭判刑 ，有被告劉秉忠前案紀錄表可參（本院卷第401頁），並 非論以違反著作權法。又被告2人就本案色情光碟予以彌 封並標示「18禁」，係為免涉犯妨害風化罪嫌，如何能以 被告2人上開作為而認其等行為時明確知悉色情光碟應受 著作權法保護？又被告劉秉忠於91年間雖因妨害風化罪經 判刑並執行完畢，其執行完畢為91年11月15日（本院卷第 401頁），本案行為係103年6、7月間至106年7月28日，與 上開故意犯罪受有期徒刑宣告而執行完畢已逾5年，故原 審審酌各相關情事，而就被告2人適用刑法第16條但書規 定減輕其刑，並予被告2人附條件之緩刑宣告，自無濫用
裁量之違法。另本案被告2人之犯罪所得，係以扣案光碟 比例為估算，並非檢察官於偵查階段詳盡調查確認犯罪所 得，或就被告2人實際犯罪所得有所釋明，且原審業已詳 盡說明所估算之犯罪所得予以酌減之理由，並無違法或不 當，而犯罪所得是否酌減，並非以經營規模、時間等為唯 一之考量。
㈢綜上，原審就刑法第16條但書規定之適用、緩刑之宣告及 犯罪所得酌減等部分，並未違反法律規定，亦無逾越裁量 範圍，並無違背比例原則、罪刑相當原則可言，核屬法院 量刑職權之適法行使，難認有何違法或不當。檢察官提起 上訴，並無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林士淳提起公訴，檢察官吳姿函提起上訴，檢察官朱帥俊到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 31 日 智慧財產第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 吳俊龍
法 官 何若薇
以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 110 年 8 月 31 日 書記官 張君豪
附錄本案論罪科刑法條全文：
著作權法第91條
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣 75 萬元以下罰金。意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以上 2百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 50 萬元以上 5 百萬元以下罰金。著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
附表一：
編號 著作權人 部數(片名標題詳卷附「實體DVD清冊」) 扣案盜版光碟成品片數 1 株式會社WILL 520 905 2 株式會社MAXING 157 279 3 株式會社ケイ˙エム˙プロデュ－ス 127 236 4 株式會社ト－タルメディアエ－ジェンシ－ 92 162 5 株式會社クリスタル映像 41 70 6 株式會社口ケット 30 36 7 有限公司プレステ－ジ 30 47 8 株式會社SODクリエイト 16 19 9 アイエヌジ－株式會社 10 12 10 株式會社ジャパンホ－ムビデオ 8 10 11 株式會社ヒビノ 8 8 12 有限公司GQE 8 9 13 株式會社タカラ映像 7 7 14 株式會社レコンキスタスピリッツ 3 3 15 株式會社オフィスキッチン 3 3 16 株式會社アルファ－インタ－ナショナル 3 3 17 株式會社ワ－プエンタテインメント 4 6 18 株式會社ビッグモ－カル 4 6 19 株式會社泰成 3 5 20 有限公司I.B.WORKS 3 4 21 株式會社スタ－パラダイス 2 2 22 有限公司ネクスイレブン 2 3 23 株式會社桃太郎 2 2 24 SBエ－ジェンシ－株式會社 2 2 25 株式會社エスエムエス 1 2 26 株式會社DreamProject 1 1 27 株式會社ドリ－ムチケット 1 2 28 有限公司ネイチャ－エンタ－テインメント 1 1 29 株式會社ディップ 1 1 30 株式會社エフヤット 1 1 31 株式會社マックス˙エ－ 1 1 32 有限公司アットワンコミュニケ－ション 1 1 33 株式會社マジカルサワ－ 1 1 合計 1094部 1850片 附表二：（搜索地點：新北市○○區○○路0段000巷00號）編號 扣案物名稱 數量 備 註 1 電腦主機（含內建燒錄器） 3台 2 掃描機 1台 3 1對3燒錄機 5台 4 1對7燒錄機 8台 5 1對10燒錄機 1台 6 燒錄機 71台 7 印表機 5台 8 列表機 1台 9 空白光碟片 1,800片 10 封面成品 15張 11 包裝袋 1箱 12 帳冊 2本 13 光碟母片 1,064片 實際查扣光碟母片1543片（扣押物品目錄表誤載為1935片），扣除其中有無著作權人不明者479片（見卷附「光碟母片清冊」、偵卷第431頁權利公司總表） 14 盜版光碟成品 1,850片 實際查扣盜版光碟成品2087片，扣除其中有無著作權人不明者237片（見卷附「實體DVD清冊」、偵卷第433頁權利公司總表）
附表三：（搜索地點：新北市○○區○○○路000號7樓）編號 扣案物名稱 數量 1 帳冊 1本 2 帳冊 1本 3 雜記單 3張 4 貨款登記簿 1本