臺灣宜蘭地方法院民事判決 八十六年度重訴字第三二號
原 告 乙○○
訴訟代理人 林瑞彬律師
被 告 立永營造有限公司 設宜蘭縣宜蘭市○○路○段六十三號
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 簡坤山律師
右當事人間履行義務事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴暨假執行之宣告均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
㈠被告應給付原告新台幣（下同）七百四十萬八千四百零五元及自民國八十六年
四月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈡訴訟費用由被告負擔。
㈢原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
㈠原告向被告借牌投標如附表編號一、二、四、五、六所示之工程，雙方約定上
開工程均由原告負責施作，被告代領取工程款，扣除管理費後，被告應將其餘
工程款全數轉交原告，惟被告尚有部分工程款未依約給付，原告自得依民法第
五百四十一條第一項請求被告給付前開款項；編號三、七所示之工程，則由被
告投標承包後，轉由原告承攬，雙方約定依一般轉包工程慣例在工程完工後，
由被告領取工程款，雙方結算管理費，被告再將剩餘之工程款交予原告，詎被
告竟未通知原告已領取前揭工程尾款，原告多次請求結算亦遭拒絕，顯係故意
使條件不成就，依民法第一百零一條之規定視為已成就，即視為雙方已結算，
原告爰依民法第五百零五條之規定向被告請求給付此部分未給付之工程款，其
中如附表編號一所示之工程請求一百九十一萬八千二百十一元，編號二所示之
工程請求一百三十二萬元，編號三至七所示之工程請求四百一十七萬零一百九
十四元，合計七百四十萬八千四百零五元及其法定遲延利息。
㈡被告辯稱原告以領取工程款、借支工程款、墊支貸款之名義，共向被告支領及
墊借超過原告可請求之金錢，並提出尚武活動中心增建整修工程領款明細表、
現金支票傳票、支出憑單等為證，惟前開證物均為被告報稅時為報費用要求原
告簽名，原告絕未領到上開金錢，此可由前開證物上所載之領款日期與被告確
實領款日之比對即可知，被告絕不可能在工程款尚未自業主處拿到足夠之金錢
即將工程款交予原告。縱如被告所陳為原告對被告之借款，則該借款亦未約定
清償期，在被告為合法催告前該消費借貸請求權尚未發生，原告之工程款給付
請求權早已於被告領訖工程款被告拒絕原告之結算請求時發生，因此被告絕無
以其對原告之消費借貸請求權主張抵銷原告之請求權之權利。
㈢如附表編號七所示之港務局機具廠棚工程，即為原告前所陳之港務局圍牆工程
，被告於八十年間借正芳營造有限公司名義向港務局承攬「蘇澳港機具廠棚新
建工程」，而將圍牆等部分工程轉包予原告承作，總工程費約定為九十三萬元
，在被告向業主領到工程款後給付，但被告一直未通知原告該工程款是否領到
。
㈣原告在被告遲不交付其受原告委任而取得之金錢及轉包予原告所應給付之工程
款後，曾於八十六年四月九日正式向被告以羅東郵局第四二九號存證信函請求
給付，被告於八十六年四月十三日收訖該函後仍不置理，被告至少應自相當期
間即八十六年四月二十日起負遲延責任。
㈤查工程慣例上轉包者或借牌者不當然要自行負擔營業稅，亦可提出發票供上包
抵繳營業稅，本件原告即已提出發票供被告抵繳營業稅，故原告不須負擔百分
之五營業稅，被告如否認請其提出本件工程之全部報稅發票即可明。
㈥如附表編號六所示之「三星紅柴林道路改善工程」已由證人陳文新證述及所見
足證本件確有原告向被告次承攬之事實，被告謂其不可能平白次承攬給原告而
無任何利潤，純屬臆測之詞，蓋被告公司如因工程估算不實而造成以較高利潤
轉包無人問津，勉強以較低利潤轉包實為工程界常有之事。
㈦被告所稱興中國中新建教室及厠所興建工程部分，原標得金額為四百四十九萬
元，但興中國中實際給付被告僅四百四十八萬七千七百二十元，並分三期給付
等情，原告並不爭執，被告稱將興中國中第一期、第二期估驗款給付予原告，
原告不否認，惟被告謂興中國中第三期尾款已由原告在八十年十月三十日親自
簽收云云，惟原告無法記得是否簽過被告所提出之收據，因該收據之簽名與原
告之平常簽名似不太像。
㈧被告謂原告截至八十年十二月三十日止，就三星鄉尚武村活動中心增建工程部
分已領訖工程款一百三十二萬元等情，原告並不否認；惟被告辯稱就此項工程
其餘工程款原告陸續要求以暫借款名義向被告借支，並於八十一年五月負債逃
逸，致其墊支予原告之工程款、貨款，共達四百四十六萬六千五百二十元云云
，原告否認之。
㈨被告辯稱公路局第四區工程處台九線人行步道及水溝新建工程部分，係由被告
部分轉包予原告施作，約定由原告代工施作之工程總值為二百零三萬元，其餘
則由被告自行承作云云，原告否認之，如為部分轉包，工程慣例上均會簽署合
以確定責任範圍，被告自行認定原告轉包總值為二百零三萬元，原告否認之。
又被告辯稱原告於此項工程要求墊支工程款達一百四十九萬五千一百九十四元
云云，雖其提出之支出憑證為原告所簽領，惟係原告所承包數項工程之總和，
並非單項工程。另李正雄並非原告之合夥人，亦無代表原告之權限，其僅係為
原告承作前開工程之水電部分，原告亦未將對被告之工程款債權讓與李正雄，
故被告所支付與李正雄之金錢與原告無關，故被告謂原告已溢領工程款二十一
萬零六百零三元云云，絕非屬實。
㈩被告辯稱已將成功國小興建特別教室及教室整建工程、東光國中校舍修建工程
部分之工程款撥付予被告之事實，僅提出被告提款記錄為證，原告否認該記錄
與原告有關。
被告又辯稱港務局機具廠棚工程乃正芳營造有限公司所承攬，要與被告公司無
關，惟證人李正雄之證詞亦足證明原告確有施作港務局機具廠工程之圍牆工程
。
三、證據：提出羅東郵局八十六年四月九日第四二九號存證信函、宜蘭縣興中國民
中學事務處、台灣省政府交通處公路局第四區工程處南澳工務段、宜蘭縣羅東
鎮成功國民小學、宜蘭縣立東光國民中學總務處等證明書各一紙、臺灣高等法
院八十七年上易字第三八六號刑事判決、臺灣宜蘭地方法院檢察署八十六年度
偵字第四三一二號不起訴處分書、八十七年五月十一日偵訊筆錄各一件；並聲
請本院①向宜蘭縣立興中國民中學、宜蘭縣三星鄉公所、台灣省政府交通處公
路局第四區工程處南澳工務段、宜蘭縣羅東鎮成功國民小學、宜蘭縣立東光國
民中學、基隆港務局蘇澳港分局函查被告承包校舍興建工程、尚武村活動中心
增建工程、紅柴林道路改善工程、人行道及排水溝、蘇澳港務局圍牆工程之開
工、完工日期及工程費用總價，②調閱本院八十五年度易字第一二六四號卷、
八十六年度自字第四Ｏ號卷、臺灣宜蘭地方法院檢察署八十六年度他字第一九
六號卷，③訊問證人黃萬順、林茂山、許東波、得福混凝土廠負責人陳虞鎰、
楊正雄、陳文新。
乙、被告方面：
一、聲明：除受不利判決願供擔保免為假執行外，求為判決如主文之所示。 二、陳述：
㈠被告不同意原告於訴狀送達後所為之任何訴訟標的變更或追加。 ㈡原告主張如附表編號一、二、四、五、六所示之工程係借牌，委任被告代領取 工程款云云，被告否認有委任關係。蓋凡由被告承攬之工程，均係被告自行投 標，原告僅為次承攬之包商。至編號一、二、四、五所示之工程，雖由被告分 別向宜蘭縣立興中國民中學（以下簡稱興中國中）、宜蘭縣羅東鎮成功國民小 學（以下簡稱成功國小）、宜蘭縣立東光國民中學（以下簡稱東光國中）及宜 蘭縣三星鄉公所承攬後，再轉包予原告施作，惟上開工程，原告均已領訖在案 ，茲分別陳述如後：
⒈本件興中國中新建教室及厠所改建工程，原得標金額為四百四十九萬元，但 興中國中實際給付被告僅四百四十八萬七千七百二十元，並分三期給付： ⑴八十年五月二十九日，興中國中撥付第一期估驗款二百三十五萬八千八百 三十元，被告依約扣除百分之五營業稅及百分之四管理費後，已將原告應 得之工程款二百一十五萬六千六百零五元（已扣除匯費四十元），轉帳至 其臺灣省合作金庫羅東支庫Ｚ000000000000帳號內。 ⑵八十年九月二十五日，興中國中撥付第二款工程款一百五十六萬七千一百 三十九元，被告依約扣除營業稅、管理費及匯費三十八元後，業已給付原 告工程款一百四十三萬二千七百三十六元，轉帳至其臺灣省合作金庫羅東 支庫Ｚ000000000000帳號內。
⑶八十年十一月二日，本期工程款應為五十六萬四千零三十一元，但因扣款 二千二百八十元，故興中國中僅撥付五十六萬一千七百五十一元，又原告 要求提前在八十年十月三十日先行支領，故有關百分之五營業稅及百分之 四管理費，均以五十六萬四千零三十一元計算，是本期工程尾款五十一萬
三千二百二十五元，已由原告於八十年十月三十日親自簽收。 ⒉成功國小興建特別教室及教室整建工程部分，係由被告以三百二十萬元得標 ，並由成功國小分三期給付被告：
⑴八十年四月二十七日，成功國小撥付第一期估驗款一百五十四萬零八百五 十四元，被告扣除百分之五營業稅及百分之四管理費後，已將原告應得之 工程款一百四十萬八千七百八十一元，嗣因原告以七千二百九十五元發票 抵繳稅額，故本期工程款被告應歸墊原告七千二百九十五元，原告又扣繳 原告應償還公司之欠款五萬八千六百九十九元，及向股東林東河借貸十五 萬元，向甲○○借貸二十六萬元後，已將所餘工程款九十四萬七千三百七 十七元匯至原告臺灣省合作金庫宜蘭支庫Ｚ000000000000帳 號內。
⑵八十年七月二日，成功國小再撥付第二期估驗款一百二十四萬一千四百二 十二元，被告依約扣除稅金、管理費及代繳印花稅三千二百元、匯費四十 元後，已將原告應得之工程款一百一十三萬一千七百七十五元，轉匯至原 告臺灣省合作金庫羅東支庫Ｚ000000000000帳號內。 ⑶八十年八月二十九日，成功國小撥付尾款四十一萬七千七百二十四元後， 被告於扣除稅金、管理費及匯款三十八元後，連同原告向被告借貸之三十 萬元，即匯款六十八萬一千八百八十二元，至原告前揭臺灣省合作金庫羅 東支庫帳戶。
職是，就本件工程，原告已全數領訖工程款二百九十二萬二千五百一十六元 。
⒊東光國中校舍修建工程部分，被告係以六十七萬二千五百零六元承攬，八十 年六月十三日，東光國中將該款撥付至被告帳戶，被告即將原告應得之工程 款六十一萬四千八百六十三元匯至原告臺灣省合作金庫羅東支庫Ｚ0000 00000000帳號內。
⒋尚武社區活動中心工程，被告係以二百七十五萬元承攬，再轉包給原告次承 攬，截至八十年十二月三十日止，已陸續被告支領工程款一百三十二萬元， 其餘之工程款，則未待工程完工驗收，原告即以暫借款名義向被告借支，致 被告墊支之工程款及貨款共達四百四十六萬六千五百二十元，此有原告所簽 領之現金支出傳票、支出憑單及轉帳傳票為證，原告並於八十一年五月間負 債逃逸。
㈢被告向臺灣省公路局第四區工程處承攬「蘇澳台九線水溝工程」，約定總值原 為四百二十九萬元，嗣因部分工程未施工，致結算工程款改為三百八十六萬一 千零二十九元，內含百分之五營業稅，此有南澳工務段函暨被告向公路局第四 區工程處請款之發票為證。被告將部分工程次承攬予原告施作，代工之工程總 值為二百零三萬元，其餘由原告自行施作，八十一年一月底開始施工後，原告 旋自八十一年二月起陸續以借支及給付工資等理由，要求被告代墊工程款，總 計一百四十九萬五千一百九十四元，有原告簽領之工程款憑證為證。另工程施 作期間，原告之合夥人李正雄亦出面代領部分工程款，計七十四萬五千四百零 九元，此有李正雄簽領之工程款憑證六紙為證。綜上，被告已給付原告台九線
工程款二百二十四萬零六百零三元，原告已溢領工程款二十一萬零六百零三元 。而本件工程係在八十一年七月八日完工，而業主於八十一年八月十八日核發 末期估驗款三十九萬六千百二十八元時，原告早已負債逃逸，詎原告竟虛詞指 誣，罔稱被告不通知原告及拖延不與原告結算，實不足取。 ㈣三星鄉○○○道路改善工程部分，則是由被告承攬後，交由原告次承攬，工程 總價四十二萬元，然該工程卻是由被告善後驗收，並由被告代為給付下包廠商 工程款，是原告主張被告此部分應給付工程款四十萬三千元，顯然不實。 ㈤至蘇澳港務局圍牆工程部分，被告並未施作該項工程，且無另行分包予原告承 作之事實，況依基隆港務局蘇澳港分局八十七年七月十七日基港蘇工字第二四 七Ｏ號函覆：「正芳營造有限公司所承包之工程名稱乃『蘇澳港機具新建工程 』，其合約總值為一千四百二十四萬七千七百元，其中新建圍牆工程為一百二 十九萬四千九百二十八元五角二分。」，復與原告所主張如附表編號七所示之 工程費九十三萬元迥不相合，原告顯係虛列債權。 ㈥原告指摘「被告所提之支出傳票等證物係為報稅，而由原告簽立不實憑證」乙 節，被告否認之；原告應就「被告要其簽立不實憑證」等事實，負舉證責任。 ㈦另按承攬工程習慣，百分之五營業稅本應由次承攬者負擔，案內工程亦依照慣 例，約定由次承攬者或借牌者即原告負擔百分之五營業稅，否則，被告雖收取 百分之四管理費，卻要替原告負擔百分之五營業稅，被告非但不賺，反倒賠百 分之一稅金，足見原告主張「百分之五營業稅不應由其負擔」等語，洵屬原告 虛列債權之拖詞，要無可信。
三、證據：提出本院八十六年度自字第四Ｏ號刑事判決、八十五年度易字第一二六 四號刑事判決各一件、尚武活動中心增建整修工程領款明細表各一紙、現金支 票傳票四紙、支出憑單十五紙、支票四紙、被告向宜蘭縣三星鄉公所請款之統 一發票二紙、向公路局第四區工程處請款之統一發票五紙、轉帳傳票十紙、被 告台灣銀行宜蘭分行之提款紀錄三紙、原告親自簽名之收據一紙、八十一年六 月二十日律師函一紙。
丙、本院依職權調閱臺灣宜蘭地方法院檢察署八十一年度偵字二Ｏ二一號、八十二年 度偵續字第二號、八十二年度偵字第一ＯＯ五、一ＯＯ八號、八十五年度偵緝字 第一八號、八十六年度偵字第四三一二號、本院八十五年度易字第一二六四號、 臺灣高等法院八十七年度上易字第三八六號卷宗。 理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之 終結者，不在此限；又擴張或減縮應受判決事項之聲明，亦無礙，民事訴訟法第 二百五十五條第一項、第二百五十六條第二款定有明文。查 ㈠本件原告起訴時主張借牌標得如附表編號一至七所示之工程，總工程費用合計一 千七百二十四萬元，原告依借牌契約（口頭約定）須付被告總工程費的百分之四 為公司營業稅，即六十八萬元，原告自八十年起陸續向被告領取工程款共八百二 十六萬元，被告尚有八百三十萬元未給付，依民法第四百八十三條請求給付（僱 傭契約），後於八十六年十一月二十八日復主張如附表編號三、七所示之工程係 向被告轉包，編號一、二、四、五、六均是借牌承包，不論轉包或借牌，均給付
被告百分之四之工程款，嗣於八十六年十二月二十四日稱向被告借牌，為被告之 受僱人，請求給付工程款，迨至八十七年四月十五日則主張如附表編號一、二、 四、五、六所示之工程係借牌而承攬，依委任之法律關係請求被告給付代領之工 程款，編號三、七所示之工程係次承攬，依承攬之法律關係請求被告給付結算後 剩餘之工程款等語，原告於委任訴訟代理人前主張本件請求權基礎為僱傭契約， 於委任訴訟代理人後改主張借牌部分依委任之法律關係請求，次承攬部分則依承 攬之法律關係請求，訴訟標的顯已變更，被告雖不同意原告所為訴之變更，然依 原告事實之陳述觀之，兩者之請求權係基於同一之原因事實即原告施作向被告借 牌承攬或轉包之工程而發生，無礙於被告之防禦及訴訟之終結，基於訴訟經濟原 則，本院認應准許之。
㈡又原告於起訴時聲明被告應給付原告八百三十萬元，並以中央銀行核定放款利率 自八十二年五月起一併給付，後於八十六年八月二十二日具狀陳明減縮為被告應 給付原告八百三十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五 計算之利息，嗣先於八十七年十月十七日具狀表明再減縮為被告應給付原告七百 三十一萬八千一百八十四元及自八十六年四月二十日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息，後於八十七年十一月二十六日擴張聲明為被告應給付原告七百 四十萬八千四百零五元及自八十六年四月二十日至清償日止按年息百分之五計算 之利息，其聲明之先減縮後擴張，雖曾變更訴訟標的，然不影響被告之防禦及訴 訟之終結，已詳如前述，揆諸首揭規定，並無不可，合先敘明。二、本件原告起訴主張其向被告借牌投標如附表編號一、二、四、五、六所示之工程 ，雙方約定上開工程均由原告負責施作，被告代領取工程款，扣除管理費後，被 告應將其餘工程款全數轉交原告，惟被告尚有工程款元未依約給付，原告自得依 民法第五百四十一條第一項請求被告給付前開款項；編號三、七所示之工程，則 由被告投標承包後，轉由原告承攬，雙方約定依一般轉包工程慣例在工程完工後 ，由被告領取工程款，雙方結算管理費，被告再將剩餘之工程款交予原告，詎被 告竟未通知原告已領取前揭工程尾款，原告多次請求結算亦遭拒絕，顯係故意使 條件不成就，依民法第一百零一條之規定視為已成就，即視為雙方已結算，原告 爰依民法第五百零五條之規定向被告請求給付此部分未給付之工程款，其中如附 表編號一所示之工程請求一百九十一萬八千二百十一元，編號二所示之工程請求 一百三十二萬元，編號三至七所示之工程請求四百一十七萬零一百九十四元，合 計七百四十萬八千四百零五元。被告則以如附表編號一、二、四、五所示之工程 ，雖由被告分別向興中國中、成功國小、東光國中及宜蘭縣三星鄉公所承攬後， 再轉包予原告施作，惟上開工程，原告均已領訖在案；編號六所示之工程，則是 由被告承攬後，交由原告次承攬，工程總價為四十二萬元，然該工程卻是由被告 善後驗收，並由被告代為給付下包廠商工程款，是原告主張被告此部分應給付工 程款四十萬三千元，顯然不實；編號三所示之工程，係被告得標後將部分工程次 承攬予原告施作，代工之工程總值為二百零三萬元，原告自八十一年二月起陸續 以借支及給付工資等理由，要求被告代墊工程款，總計一百四十九萬五千一百九 十四元，另原告之合夥人李正雄亦出面代領部分工程款，計七十四萬五千四百零 九元，此部分原告已溢領工程款二十一萬零六百零三元；至編號七所示之工程，
被告並未施作該項工程，且無另行分包予原告承作等語，資為抗辯。三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七 十七條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責， 若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院十七年上字第 九一七號判例可資參照。查
㈠原告主張其向被告借牌投標如附表編號一、二、四、五、六所示之工程，編號三 、七所示之工程，則由被告投標承包後，轉由原告承攬之事實，固據其提出宜蘭 縣興中國民中學事務處、台灣省政府交通處公路局第四區工程處南澳工務段、宜 蘭縣羅東鎮成功國民小學、宜蘭縣立東光國民中學總務處等證明書各一紙為證， 然為被告所否認，辯稱如附表編號一至六所示之工程均係被告承攬後，或全部或 一部由原告次承攬，如附表編號七所示之工程則非被告承攬之工程等語，則除如 附表編號三所示之工程為被告承攬後交由原告次承攬之事實為兩造所不爭執，應 堪認定外，原告自應就如附表編號一、二、四、五、六所示之工程為借牌及編號 七所示之工程為次承攬之事實負舉證責任。
㈡次依原告所提出宜蘭縣興中國民中學事務處、台灣省政府交通處公路局第四區工 程處南澳工務段、宜蘭縣羅東鎮成功國民小學、宜蘭縣立東光國民中學總務處等 證明書，及聲請本院向宜蘭縣立興中國民中學、宜蘭縣三星鄉公所、台灣省政府 交通處公路局第四區工程處南澳工務段、宜蘭縣羅東鎮成功國民小學、宜蘭縣立 東光國民中學、基隆港務局蘇澳港分局函查被告承包校舍興建工程、尚武村活動 中心增建工程、紅柴林道路改善工程、人行道及排水溝、蘇澳港務局圍牆工程之 開工、完工日期及工程費用總價之結果，僅能證明如附表編號一、二、四、五、 六所示之工程係由被告承攬，編號七所示之工程則係由正芳營造有限公司承包， 合約總價一千四百二十四萬七千七百元，開工日期為八十年十一月二十二日，完 工日期為八十一年九月十五日，其中新建圍牆工程款為一百二十九萬四千九百二 十八元五角二分，並有宜蘭縣立興中國民中學八十六年十月二十日（八六）興中 總字第一三一七號函、宜蘭縣三星鄉公所八十六年十月二十日八六鄉民字第一二 八九六號函、公路局第四區工程處南澳工務段八十六年十月十六日函、宜蘭縣羅 東鎮成功國民小學八十六年十月二十三日八六小總字第一六六二號函、宜蘭縣立 東光國民中學八十六年十月十七日八十六中總字第一五一六號函、宜蘭縣三星鄉 公所八十七年四月二十九日八七鄉建字第四七五三號函、基隆港務局蘇澳港分局 八十七年七月十七日基港蘇工字第二四七Ｏ號函在卷可稽。其中如附表編號二所 示之工程，原告與被告間係借牌關係，由原告以被告之名義於八十年五月一日以 二百七十五萬元承包該項工程，工程款由被告向施工單位請領，於被告收取總工 程款百分之四之管理費後，再將餘款交付原告之事實，已據被告之法定代理人甲 ○○及證人即被告公司股東林東河或於檢察官訊問時，或於本院刑事庭審理時供 承在卷（臺灣宜蘭地方法院檢察署八十二年度偵續字第二號卷第二十八頁反面、 本院八十五年度易字第一二六四號卷第三十五頁、第九十頁反面、第九十六頁反 面），並經本院調取臺灣宜蘭地方法院檢察署八十二年度偵續字第二號及本院八 十五年度易字第一二六四號卷宗核閱屬實，且被告對此部分亦不爭執，是原告就
如附表編號二所示之工程係借牌關係之主張，自堪信為真實。此外，原告主張如 附表編號一、四、五、六所示之工程係借牌標得，及編號七所示之工程係正芳營 造有限公司得標後，轉包予被告，被告另行分包予原告承作之事實，並未提出其 他證據以實其說，其據此主張依委任及承攬契約之法律關係請求被告給付工程款 ，即非有據，應予駁回。
四、如附表編號二所示之工程，兩造間係借牌關係，由原告以被告之名義於八十年五 月一日以二百七十五萬元承攬該項工程，工程款由被告向施工單位請領，於被告 收取總工程款百分之四之管理費後，再將餘款交付原告之事實，已如前述，原告 雖主張被告扣除總工程款百分之四之管理費後，應給付伊二百六十四萬元，伊實 際上僅受領一百三十二萬元，被告尚有一百三十二萬元未依約給付云云，然此為 被告所否認，辯稱如附表編號二所示之工程開工後原告即陸續向被告支領工程款 ，至八十年十二月三十日止，已領訖一百三十二萬元，其餘工程款均已經原告以 暫借款名義領取等語，並提出尚武活動中心增建整修工程領款明細表、八十年十 一月七日、八十年十一月二十日、八十年十一月十八日、八十年十二月十一日現 金支出傳票各一紙、原告為發票人、臺灣省合作金庫羅東支庫為付款人之支票二 紙、八十一年五月十五日支出憑單一紙及甲○○為發票人，第一銀行宜蘭分行為 付款人之支票二紙為證。經查：
㈠如附表編號二所示之工程係以被告名義承攬，於八十年五月一日訂約，工程總價 二百七十五萬元，第一期工程款一百三十萬元，於八十年十一月二日付訖，第二 期工程款一百四十五萬元，於八十一年十一月二十日付訖等情，有宜蘭縣三星鄉 公所八十六年十月二十日八六鄉民字第一二八九六號函在卷可按，其中原告已向 被告領訖一百三十二萬元，為原告所自承，並有被告提出尚武活動中心增建整修 工程領款明細表一紙為證，應屬無訛。
㈡除原告已領訖之一百三十二萬元外，被告辯稱其餘工程款部分均由原告告以暫借 款名義借支等語，並提出前述現金支出傳票四紙、支票四紙、支出憑單一紙為證 ，原告除主張前揭證物均為被告報稅時為報費用要求原告簽名，原告絕未領到上 開金錢外，其餘則否認之。按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有 法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第三百五十八條定有明文，查 被告所提出前揭證物中，僅八十年十一月二十日、八十年十一月十八日及八十年 十二月十一日之現金支出傳票，有原告簽名，且均載明係原告暫借款或借支，金 額合計一百六十五萬元，且該三紙現金支出傳票上之簽名經鑑定均與原告本人簽 名相同，亦有法務部調查局八十二年六月七日（八二）陸（二）字第八二Ｏ五一 七五九號鑑定通知書附於臺灣宜蘭地方法院檢察署八十二年度偵續字第二號卷內 可佐，亦為兩造所不爭執，依上開現金支出傳票記載之文義及衡諸常情，自得推 定原告以暫借款或借支之名義已向被告領取一百六十五萬元，顯已逾原告所請求 之一百三十二萬元，原告否認受領該款項，惟未舉證以實其說，其此部分之主張 即無足採，被告就前揭原告暫借款或借支之款項主張抵銷，即非無據，原告就如 附表編號二所示之工程請求被告給付一百三十二萬元，為無理由，應予駁回。五、如附表編號三所示之工程，係被告承攬後，交由原告次承攬，固為兩造所不爭執 ，已如前述，然原告主張此項工程係全部次承攬，被告則辯稱此項工程僅將一部
交由原告次承攬，代工之工程總值為二百零三萬元等語，經查： ㈠如附表編號三所示之工程，合約發包金額為四百二十九萬元，結算金額為三百八 十六萬一千二百零九元，開工日期八十一年一月二十六日，完工日期八十一年七 月八日，驗收日期八十一年七月二十九日等情，已有公路局第四區工程處南澳工 務段八十六年十月十六日函在卷可憑，被告就其中工程金額二百零三萬元部分由 原告次承攬之事實並不爭執，原告此部分之主張應堪認定。此外，原告並未提出 其他證據證明兩造就前揭工程之其餘部分亦有次承攬關係，其就除二百零三萬元 外部分之主張自不足採。
㈡被告辯稱如附表編號三所示之工程開工後原告即陸續向被告支領工程款，已領訖 一百四十九萬五千一百九十四元，且工程施作期間，原告之合夥人李正雄亦出面 代領部分工程款七十四萬五千四百零九元等語，並提出轉帳傳票十一紙、支出憑 單十四紙為證，原告雖不否認被告提出之轉帳傳票、支出憑證等均為原告所簽領 ，惟謂此係原告所承包數項工程之總和，並非單項工程，且李正雄並非原告之合 夥人，亦無代表原告之權限，其僅係為原告承作前開工程之水電部分，原告亦未 將對被告之工程款債權讓與李正雄，故被告所支付與李正雄之金錢與原告無關等 語，然：
⒈被告提出之前述轉帳傳票及支出憑單等證物中，除八十年二月二十五日之轉帳 傳票並無原告之簽名外，八十一年三月五日、八十一年三月二十一日、八十一 年四月七日轉帳傳票各一紙，均有原告之簽名，其會計科目及摘要均記載「借 出款」、「乙○○借款付103K工款」，合計五十萬三千一百元，八十一年三月 五日、八十一年五月四日、八十一年五月七日、八十一年五月二十日之支出憑 單，亦均有原告之簽名，事由並記載「台九線」、「模板部分工資」、「雜工 工資」、「借支」、「水電工資及零件」、「安全器具、模板用五金、水道損 害修復用料、臨時運廢土車資」等等，合計九十四萬七千零九十四元，均為原 告所不否認，足認原告就如附表編號三所示之工程已領訖一百四十五萬零一百 九十四元，至原告謂此係伊所承包數項工程之總和，並非單項工程云云，並未 舉證以實其說，自難信為真實。
⒉又原告雖否認如附表編號三所示之工程與證人李正雄合夥云云，惟其於本院刑 事庭審理時已自承此部分工程是伊與李正雄合夥等語（本院八十五年度易字第 一二六四號卷宗第五十六頁反面），核與證人李正雄於本院刑事庭審理時之供 述（本院八十五年度易字第一二六四號卷宗第五十六頁反面），及本院審理時 到庭證稱如附表編號三所示工程，伊與原告合夥，有拿十萬元給原告，並未言 明盈餘如何分配，期間曾替原告出面去向被告領工程款等語（本院八十七年十 月二十九日言詞辯論筆錄）相符，原告空言否認李正雄為如附表編號三工程之 合夥人實不足採。是被告提出之前述轉帳傳票及支出憑單等證物，其中除八十 年四月二十七日之轉帳傳票並非如附表編號三所示之工程期間內所為外，八十 一年五月五日、八十一年五月十一日、八十一年五月十二日、八十一年五月十 五日、八十一年五月三十日之轉帳傳票五紙，均有李正雄簽名，會計科目及摘 要均記載「乙○○暫借103K工款」，合計五十九萬五千四百零九元，此部分工 程款項為證人李正雄所代領，已據證人李正雄結證屬實。
⒊綜上，如附表編號三所示之工程，係由被告承攬後，將其中二百零三萬元部分 之工程，交由原告次承攬，而原告係與證人李正雄合夥施作該部分之工程，已 先後向被告領訖二百零四萬五千六百零三元，顯逾原告就此工程次承攬之報酬 ，是原告依承攬關係請求被告給付此工程之工程款，即屬無據，應予駁回。六、綜上所述，原告主張其向被告借牌投標如附表編號一、二、四、五、六所示之工 程，編號三、七所示之工程，則由被告投標承包後，轉由原告承攬，被告就如附 表編號一所示之工程尚有一百九十一萬八千二百十一元未給付予原告，編號二所 示之工程有一百三十二萬元未給付，編號三至七所示之工程亦有四百一十七萬零 一百九十四元未給付，依民法第五百四十一條及第五百零五條之規定向被告請求 之，然其就如附表編號一、四、五、六所示之工程係向被告借牌標得、編號七所 示之工程係向被告次承攬之事實，均未舉證證明之；另就編號二所示之工程除原 告自承已領訖一百三十二萬元外，其餘工程款亦因原告向被告暫借或借支一百六 十五萬元，經被告主張抵銷而不得再請求，編號三所示之工程則或由原告，或由 其合夥人即證人李正雄，以暫借款名義領訖二百零四萬五千六百零三元，已逾原 依約定所得請求之工程款二百零三萬元，亦不得再請求。從而，原告主張依民法 第五百四十一條及第五百零五條之規定請求被告給付七百四十萬八千四百零五元 ，及自八十六年四月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由 ，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法對本件判決結果均不生影響，爰不另 贅敘。
八、本件原告之訴既遭駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 一 月 三十一 日 臺灣宜蘭地方法院民事庭
~B法 官 陳盈如
右正本證明與原本無誤。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。（應附繕本）中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十九 日~B法院書記官 林竹根
~T40
~F0
附表：
┌──┬─────────────────────────────┐
│編號│工 程 名 稱 │
├──┼─────────────────────────────┤
│ 一│五結鄉興中國中校舍（新建教室及厠所）興建工程 │
├──┼─────────────────────────────┤
│ 二│三星鄉尚武村活動中心增建工程 │
├──┼─────────────────────────────┤
│ 三│公路局第四區工程處台九線103k+36~+285人行步道及水溝新建工程│
├──┼─────────────────────────────┤
│ 四│羅東鎮成功國小校舍（特別教室及教室整修）興建工程 │
├──┼─────────────────────────────┤
│ 五│東光國中校舍改善工程 │
├──┼─────────────────────────────┤
│ 六│三星鄉○○○道路改善工程 │
├──┼─────────────────────────────┤
│ 七│蘇澳港務局機具廠棚工程 │
└──┴─────────────────────────────┘
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