臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度上更一字第7號
上 訴 人 吳登珍
訴訟代理人 蔡錫欽律師
被上訴人 吳龍男
訴訟代理人 許龍升律師
陳旻沂律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國10
6 年10月26日臺灣高雄地方法院106 年度訴字第369 號第一審判
決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於110 年7 月7
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人起訴主張：緣坐落高雄市○○區○○段000 0000 號 土地及其上同段91建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○街 000 ○0 號房屋（以下合稱系爭房地），係伊出資向訴外人 林張冬瓜購買後，經被上訴人同意，將系爭房地借名登記於 被上訴人名下。伊於民國105 年10月31日以存證信函通知被 上訴人終止兩造間就系爭房地之借名登記法律關係，為此爰 依民法第767 條及第179 條規定，請求被上訴人將系爭房地 所有權移轉登記予伊等語。求為判命：被上訴人應將系爭房 地所有權移轉登記予上訴人。
二、被上訴人則以：兩造間就系爭房地並無借名登記關係存在， 蓋兩造與訴外人吳登有係兄弟關係，伊自43年起至上訴人在 系爭房屋1 樓店面旁騎樓下經營之「麵攤」與上訴人一起工 作，吳登有退伍後亦到「麵攤」工作，自此即由伊等3 兄弟 共同經營「麵攤」。其後，兩造復於系爭房屋1 樓店面騎樓 下另設販賣鴨肉、冬粉等之鴨肉攤，吳登有則繼續經營「麵 攤」，嗣因鴨肉攤生意佳，遂在系爭房屋擴大經營，並懸掛 「鴨肉珍」小吃店招牌，惟2 攤位之營收支出仍由上訴人負 責管理，上訴人並以兩攤位之營收輪流為3 兄弟購置含系爭 房地在內如附表一所示之不動產，故兩造與吳登有係合夥關 係，並以經營上開2 攤位之營業收入購買附表一所示不動產 ，以此方式分配合夥利益；若非合夥，兩造與吳登有同財共 居，後分家協議附表一所示不動產，分歸登記名義人，亦屬 贈與等語為辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明
：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記 予上訴人。被上訴人則答辯聲明：如主文所示。四、兩造不爭執事項：
㈠吳登有24年9 月24日生；39年間在棉被店工作（職業：棉被 製造工）；45年1 月29日至46年12月21日服兵役；48年6 月 23日與吳洪秀昆結婚（62年間離婚）；50年4 月25日遷入大 仁路7 巷2 號；50年11月30日兒子吳國家出生；52年11月23 日遷入五福四路340 號；56年5 月1 日遷入登記其所有之五 福四路305 號（即附表一編號1 建物）；71年1 月28日編號 4 福德三路275 號房地登記為其所有；76年1 月12日死亡。 ㈡上訴人26年8 月23日生；39年間在新樂街工作（職業傭工） ；44年間以推車賣陽春麵（即麵攤），47年9 月3 日至49年 8 月8 日間服兵役，將麵攤讓與吳登有經營；50年4 月25日 遷入大仁路7 巷2 號；50年間開始經營鴨肉攤；50年11月10 日與吳許素英結婚；52年11月23日遷入五福四路340 號；53 年10月19日生長女吳錦菊；56年3 月31日生長子吳福得（84 年間死亡）；56年5 月1 日遷入五福四路305 號（即附表一 編號1 建物）；58年1 月8 日生次女吳淑貞；58年10月12日 生次男吳振旭；59年6 月17日購買附表一編號2 自立二路房 地，借予周陳粒使用；59年7 月26日生3 男吳振哲（即吳閎 至）；61年間購買系爭房地登記為被上訴人所有，遷入該房 地營業；69年2 月1 日將編號5 土地，登記為其配偶所有， 71年4 月27日其上建物亦登記為其配偶所有；70年1 月12日 遷入中都街85巷35號。
㈢被上訴人31年12月12日生；職業：餅類零售，嗣到上訴人麵 攤工作；50或51年間到上訴人鴨肉攤工作；54年3 月31日與 吳陳玉春結婚；55年6 月17日生長子吳薦能；56年5 月1 日 遷入五福四路305 號居住至94年間始遷出；58年1 月16日生 長女吳素文；59年9 月1 日生次女吳素珠；60年3 月11日戶 籍遷入系爭房屋；60年6 月26日戶籍遷入五福四路305 號； 61年10月14日生次男吳紹源（103 年間死亡）；70年5 月29 日編號6 九如一路923 號土地登記為其所有，96年8 月10日 地上建物7902號登記為其所有；94年間購買富野路107 號透 天厝因此遷離五福四路305 號（被上訴人主張於44年間到上 訴人麵攤工作；上訴人主張其於47年間當兵，被上訴人才到 麵攤與吳登有一起工作）。
㈣陳順生39年1 月7 日生；職業機車行技工；55年8 月19日遷 入五福四路340 號；56年5 月1 日遷入五福四路305 號；64 年3 月24日與陳高秀盞（44年2 月2 日生）結婚；陳高秀盞 於64年4 月17日戶籍遷入五福四路305 號（於61年間17歲開
始在系爭店面工作，並居住於五福四路305 號）；65年6 月 13日生長女陳慧如；67年9 月3 日生長子陳瑞乾；陳順生於 96年12月31日死亡。
㈤兩造與吳登有、陳順生為兄弟關係（吳登有排行第二、吳登 珍排行第三、被上訴人排行第四、陳順生排行第五）；上訴 人原於門牌號碼高雄市○○區○○街000 號至231-1 號建物 前騎樓下經營「麵攤」；上訴人當兵期間，將「麵攤」交由 吳登有及被上訴人經營；上訴人退伍後，在「麵攤」旁之系 爭房屋騎樓下另設鴨肉攤，販賣鴨肉、冬粉（嗣後命名為「 鴨肉珍」，下稱鴨肉珍小吃店），吳登有則繼續經營「麵攤 」。
㈥吳登有於76年1 月12日過世後，由其子即訴外人吳國家繼承 經營「麵攤」迄今。
㈦兩造及吳登有自50年至70年間，就附表一所示不動產陸續登 記為所有權人（其登記情形，詳如附表一不爭執事項欄所載 ）。
㈧系爭房地（即附表一編號3 ）係上訴人於60年間以經營鴨肉 珍小吃店之營業所得，出面向林張冬瓜購買，林張冬瓜則於 61年6 月21日以買賣為原因，將系爭房地所有權移轉登記於 被上訴人名下，鴨肉珍小吃店亦移至系爭房屋經營迄105 年 10月間為止。
㈨鴨肉珍小吃店之財務均由上訴人負責管理，及由上訴人發放 員工薪水，被上訴人並無金錢出資。
㈩兩造自90年起約定鴨肉珍小吃店當日營業收入扣除成本及週 轉零用金後，按兩造各1/2 比例分配當日營業利益。 兩造於105 年10月間結束在鴨肉珍小吃店之共同工作關係， 上訴人另在門牌號碼高雄市○○區○○○路000 號1 樓房屋 經營鴨肉珍小吃店。
被上訴人於60年3 月11日戶籍遷入系爭房地、60年6 月26日 遷出五福四路305 號；上訴人之女吳錦菊於66年6 月17日戶 籍遷入系爭房地，不論何人將戶籍設於系爭房地，皆未曾居 住該處。
上訴人告訴被上訴人之子吳薦能涉嫌利用於上訴人所經營鴨 肉珍小吃店工作之機會，侵占客人所交付之消費款項，經臺 灣高雄地方法院以106 年度審易字1106號刑事判決有罪確定 。
五、本件爭點：兩造就系爭房地是否存在借名登記契約？上訴人 主張終止借名登記關係，請求被上訴人辦理系爭房地所有權 移轉登記，有無理由？
六、經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按稱「借名登記」者 ，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由 自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約 ，須當事人互相表示意思一致，始能成立。又主張有借名關 係存在之原告，倘經被告否認前開積極事實，原告即須舉證 證明該利己事實，直到使法院就該事實存在達確信之程度， 始可謂已盡民事訴訟法第277 條前段規定之舉證責任。原告 所為證明方法，固不以直接證明為必要，惟其舉證如經被告 提出反證證明有與前開事實不能併存之他項事項存在，而予 推翻；或證明在經驗法則、論理法則上，有足以動搖法院原 已形成確信心證之其他間接事實存在，使兩造間有無借名關 係存在回復至真偽不明之狀態，則被告提出之反證縱有疵累 ，原告仍應再為舉證，否則即難謂原告所主張之待證事實為 真正（參見最高法院103 年度台上字第1637號判決要旨）。 本件上訴人主張系爭房地係借名登記於被上訴人名下，兩造 就系爭房地存在借名登記契約乙節，為被上訴人所否認，揆 諸前引規定及說明，自應由上訴人就此利己之事實負舉證責 任。
㈡經查，上訴人雖主張系爭房地係上訴人於60年6 月間分期向 林張冬瓜購買，購買之後到61年6 月登記前之某一日，上訴 人在鴨肉珍小吃店工作的時候口頭跟被上訴人約定，至於詳 細日期因為時間久遠，沒有辦法知道等語（見本院卷第149 頁），惟此為被上訴人所否認。而上訴人就其上述主張，自 承並無直接證據佐證，僅有如下之間接證據方法佐證：⑴系 爭房地全部價金係上訴人所支付。⑵系爭房地買受後係由上 訴人在系爭房地經營鴨肉珍小吃店。⑶報章雜誌刊登鴨肉珍 小吃店是由上訴人單獨創立，並沒有提及與被上訴人有合夥 關係。⑷系爭房地一樓係上訴人經營鴨肉珍小吃店，二樓全 部擺放上訴人物品。⑸系爭房地之房屋稅、地價稅及鴨肉珍 小吃店營業稅均由上訴人繳納。⑹系爭房地生財器具均由上 訴人購買。⑺鴨肉珍小吃店營業稅登記上訴人為負責人。⑻ 系爭房地經營鴨肉珍小吃店一樓牆壁都掛著記者採訪上訴人 報導的相框。⑼鴨肉珍小吃店員工係由上訴人聘用，薪水也 是由上訴人支付，員工也是由上訴人負責管理等語（見本院 卷第150 頁），然此亦均被上訴人所否認。
①查系爭房地於買受後，雖做為鴨肉珍小吃店營業使用，為兩 造所不爭（見本院卷第199 頁至第201 頁），惟鴨肉珍小吃 店之生財器具由何人購買，營業登記名義人為何人，營業稅 捐如何繳納，由上訴人獨資抑或為由兩造合夥經營，其內之
員工係由何人聘用、管理及支付薪水，又係何人接受媒體採 訪等等，均係有關鴨肉珍小吃店之出資、經營及管理等事務 。然本件並非兩造為鴨肉珍小吃店之出資、經營及管理而涉 訟，上述諸點與本件爭點即兩造就系爭房地是否存在借名登 記契約乙節，並不相涉。上訴人以上述諸點做為本件爭點之 證據方法，並執之主張兩造間就系爭房地存有借名登記契約 ，自難認為有憑。
②又上訴人雖主張系爭房地全部價金係由上訴人所支付，系爭 房地之房屋稅、地價稅亦係由上訴人繳納，足證兩造間就系 爭房地存在借名登記契約等云云，惟此亦為被上訴人所否認 。查兩造與吳登有、陳順生為兄弟關係，上訴人原於門牌號 碼高雄市○○區○○街000 號至231-1 號建物前騎樓下經營 「麵攤」；上訴人當兵期間，將「麵攤」交由吳登有及被上 訴人經營；上訴人退伍後，在「麵攤」旁之系爭房屋騎樓下 另設鴨肉攤，販賣鴨肉、冬粉，嗣後並命名為鴨肉珍小吃店 ，吳登有則繼續經營「麵攤」。吳登有於76年1 月12日過世 後，由其子即訴外人吳國家繼承經營「麵攤」迄今。兩造及 吳登有自50年至70年間，就附表一所示不動產陸續登記為所 有權人。系爭房地係上訴人於60年間以經營鴨肉珍小吃店之 營業所得，出面向林張冬瓜購買，林張冬瓜則於61年6 月21 日以買賣為原因，將系爭房地所有權移轉登記於被上訴人名 下等節，為兩造所不爭執（見本院卷第199 頁至第201 頁） 。而證人即兩造弟媳陳高秀盞亦於原審到庭證稱：伊曾在鴨 肉珍小吃店工作至少15年，一開始去店裡當洗碗工，後來伊 嫁給兩造弟弟陳順生，就與兩造、吳登有及其等家人同住在 附表一編號1 所示房屋，當時吳家還沒有分家，兄弟一起經 營「麵攤」及「鴨肉珍小吃店」，「麵攤」賺的錢用來支付 家中開銷，「鴨肉珍小吃店」賺的錢則拿來存，錢都是上訴 人負責管理，買不動產應該都是上訴人出面購買，再從鴨肉 珍小吃店賺的錢支應，後來有買房子也都是這樣，聽說是因 為他們兄弟一起出來打拼，兄弟輪流分配等語（見原審卷第 231 頁至第239 頁）。依上述兩造不爭執之事項及證人之證 詞觀之，除系爭房地外，兩造及吳登有於自約50年間起迄約 70年間止，即由上訴人出面，分別購入如附表一所示之不動 產後，輪流登記予吳登有、兩造及上訴人之妻所有，而上述 期間兩造及吳登有均有陸續參與「麵攤」或與「麵攤」相臨 近之鴨肉珍小吃店之經營，故由前述購買不動產及登記，暨 兩造及吳登有均有參與經營之過程觀之，此為兩造及吳登有 三兄弟間長久之相處及相互協力合作暨共同分享經營成果之 方式，故本件自難以系爭房地係由上訴人出面購置並支付價
金，即遽認兩造就系爭房地存有借名登記契約。 ③況本件上訴人迄今均無法說明究於何時地，以何方式與被上 人就系爭房地達成借名登記之意思表示合致乙節，為上訴人 自承在卷（見本院卷第149 頁）。且系爭房地之稅捐係由何 人繳納，系爭房地係擺放何人之物品甚或何人曾設籍於系爭 房地等，均僅為兩造就系爭房地之管理及使用方式之約定， 參以兩造相處及相互協力合作暨共同分享經營成果之方式， 生活及經營關係密切，業如前述，故本件亦難以兩造就系爭 房地之管理及使用方式之相關約定，即遽予推認兩造間就系 爭房地存有借名登記契約。
㈢此外，上訴人對兩造間就系爭房地確實存有借名登記契約乙 節，復未能舉其他證據以實其說，揆諸前揭說明，本件自無 從認上訴人主張為可採。故上訴人以其業已終止借名登記契 約為由，請求被上訴人辦理系爭房地所有權移轉登記，自難 認有憑。
七、綜上所述，上訴人依民法第767 條及第179 條規定，求為判 命被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，為無理 由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無不當。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 7 月 28 日
民事第一庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 邱泰錄
法 官 劉傑民
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 110 年 7 月 28 日
書記官 林家煜
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。附表一：
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│編號│不動產地號、建號或門牌號碼 │被上訴人主張 │兩造不爭執事項 │
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│ 1 │坐落高雄市○○區○○段0000000地號│該建物為50餘年間購買，登記│56年5 月1 日四兄弟遷入登記│
│ │土地，及其上同段937 建號建物（門牌│為吳登有所有，其後由吳國家│為吳登有所有之建物；吳登珍│
│ │號碼高雄市○○區○○○路000 號）（│重建房屋，並向國有財產屬購│全家於70年1 月12日遷出；88│
│ │權利範圍均全部） │買土地；嗣再以夫妻贈與為原│年間吳國家重建該屋；吳龍男│
│ │ │因登記予吳國家之配偶吳鍾阿│全家於94年間遷出；99年間吳│
│ │ │女。三兄弟之家庭成員均係自│國家向國有財產屬購買該屋之│
│ │ │50餘年間起共同居住於此，直│基地；嗣再以夫妻贈與為原因│
│ │ │至94年間始搬離 │登記予吳國家之配偶吳鍾阿女│
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│ 2 │坐落高雄市新興區新興段四小段1448地│58、59年購買，登記為吳登珍│59年6 月17日登記為吳登珍所│
│ │號土地及其上同段1549建號建物（門牌│所有，出租予周陳粒 │有，出借予周陳粒使用 │
│ │號碼高雄市○○區○○○路000 號）（│ │ │
│ │權利範圍均全部） │ │ │
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│ 3 │坐落高雄市○○區○○段000 0000 號│61年間購買，登記為吳龍男所│60年6 月間購買，61年6 月間│
│ │土地及其上同段91號建物（門牌號碼高│有 │登記為吳龍男所有 │
│ │雄市○○區○○街00000 號）（權利範│ │ │
│ │圍均全部） │ │ │
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│ 4 │坐落高雄市○○區○○段000 地號土地│於67、68年間購買，登記為吳│71年1 月28日登記為吳登有所│
│ │上之同段1393建號建物（門牌號碼高雄│登有所有，嗣由吳國家繼承。│有，76年8 月19日由吳國家繼│
│ │市○○○路000 號） │ │承 │
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│ 5 │坐落高雄市○○區○○段0000000地號│於68、69年間購買，登記為吳│於69年2 月1 日登記為吳登珍│
│ │土地（權利範圍均全部） │登珍之配偶吳許素英所有（當│之配偶吳許素英所有；71年4 │
│ │ │時無地上建物坐落，嗣於71年│月27日其上292 建物登記為吳│
│ │ │間其上始興建門牌號碼高雄市000000 00 0 000區○○街000 號房屋） │ │
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│ 6 │坐落高雄市○○區○○段0000地號土地│於68年間向高雄市政府購買，│土地部分於70年5 月29日登記│
│ │（權利範圍47/2388 ），及其上同段79│原登記為吳龍男所有，嗣於96│為吳龍男所有，其上7902號建│
│ │02建號（門牌號碼高雄市三民區九如一│年間贈與予其配偶吳陳玉春。│物於68年6 月27日第1 次登記│
│ │路923 號，權利範圍全部） │購入後租金由吳登珍收取運用│為高雄市政府所有，96年8 月│
│ │ │ │10日登記為吳龍男所有，嗣於│
│ │ │ │96年9 月3 日贈與其配偶吳陳│
│ │ │ │玉春 │
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