臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第52號
上 訴 人
即 被 告 陳清守
選任辯護人 鄭婷瑄律師
上 訴 人
即 被 告 黃春原
指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院109 年度訴字第427 號，中華民國109 年11月11日第一審判決
（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109 年度偵字第3154號、第32
15號、第3216號，移送併辦案號：臺灣屏東地方檢察署109 年度
偵字第5447號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於附表二編號1 、5 、6 部分、關於附表二編號2 、3 之沒收部分，及定執行刑部分，均撤銷。
二、陳清守犯如附表二編號1 所示之罪，處如附表二編號1 「本 院主文」欄所示之宣告刑及沒收。如附表二編號2 、3 所示 之罪，沒收如附表二編號2 、3 「本院主文」欄所示。三、黃春原犯如附表二編號5 、6 所示之罪，處如附表二編號5 、6 「本院主文」欄所示之宣告刑及沒收。
四、其他上訴駁回。
五、陳清守前述撤銷改判部分所處之有期徒刑（即附表二編號1 部分）與上訴駁回部分所處之有期徒刑（即附表二編號2 、 3 部分），應執行有期徒刑伍年貳月。
六、黃春原前述撤銷改判部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑 肆年肆月。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、陳清守知道愷他命、4-甲基甲基卡西酮都是毒品危害防制條 例所規定的第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利而基於販賣 第三級毒品的犯罪故意，於附表一編號1 至3 所載的時間、 地點，以各該編號所記載的金額及方式，販賣各該編號所示 之第三級毒品給胡嘉玲、李旻樺2 人（次數共3 次）。二、黃春原知道4-甲基甲基卡西酮是毒品危害防制條例所規定的 第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，而與自稱為「葉育麟
」之人（真實年籍不詳，下稱「葉育麟」）共同基於販賣第 三級毒品的犯意聯絡，由「葉育麟」負責提供含有4-甲基甲 基卡西酮成分的毒品咖啡包給黃春原販售（黃春原不需先給 付價金給「葉育麟」），再由黃春原負責找尋對象銷售，黃 春原若順利賣出毒品咖啡包，於賣出後需交付每包新臺幣（ 下同）400 元的金額給「葉育麟」，至於售價超出400 元的 差額即屬黃春原的利潤，若無法順利賣出毒品咖啡包，則將 未能賣出的毒品咖啡包返還給「葉育麟」，黃春原因而為下 列行為：
（一）於民國於109 年3 月12日晚上10點51分左右，黃春原持附 表三編號3 所示行動電話，以通訊軟體微信（暱稱「BOSS 」）在聊天群組「屏東24H 菸酒. . . 賣（菸圖樣、酒圖 樣）」內，刊登「飲料大量拋售. . . 需要的請私密我」 、「營業中」等內容，向該群組成員散布販售毒品之暗示 性訊息，經警方人員於109 年3 月16日中午12點30分進行 網路巡邏發現之後，乃喬裝為毒品買家，透過微信私訊與 黃春原聯絡毒品交易事宜，雙方講妥以5000元的代價，交 易前述毒品咖啡包10包。黃春原因而於同日下午1 點50分 左右，駕駛附表三編號14所示車輛前往約定之廣興公園（ 位於屏東縣屏東市敬軍路）進行交易，抵達該處之後，警 方為防止黃春原駕車逃逸，要求黃春原下車交易，但黃春 原堅持不肯，僅願意打開車窗一手交錢一手交貨，警方趁 黃春原在車內展示毒品咖啡包時，伸手將毒品咖啡包10包 （即附表三編號1 所示之扣案物品）抽走，黃春原查覺有 異，故未下車收取價金，並直接駕車逃逸。
（二）黃春原於109 年3 月29日晚上至30日凌晨間，持附表三編 號3 所示行動電話，以通訊軟體與陳清守聯絡交易毒品事 宜，雙方以默示合意的方式，達成以1500元的代價交易前 述毒品咖啡包3 包的共識，聯絡結束後，黃春原隨即將3 包毒品咖啡包，放在其位於屏東縣○○市○○○街00巷0 號住處外的機車龍頭下置物箱，並以抹布掩蓋，之後再由 陳清守的配偶王思涵前往該處自行拿取前述毒品咖啡包3 包，再將之交給陳清守，交易價金則因陳清守賒欠而尚未 交付給黃春原。之後陳清守施用其中1 包毒品咖啡包，剩 餘2 包毒品咖啡包則遭警方查扣（即附表三編號5 所示扣 案物品）。
三、之後因警方人員持法院核發的搜索票進行搜索，並分別扣得 附表三編號2 至16所示物品（詳細情形如附表三備註欄所載 ），因而查獲。
貳、證據能力：本件作為證據使用的相關審判外陳述，檢察官、
上訴人即被告陳清守（下稱被告陳清守）及其辯護人、上訴 人即被告黃春原（下稱被告黃春原）及其辯護人在本院審判 程序中都同意有證據能力（見本院卷第276 、298 頁），本 院並考量這些陳述作成時的情況正常，所取得的過程也沒有 瑕疵，且與本案相關的待證事實具有關連性，並依法踐行調 查證據程序，基於尊重當事人對於傳聞證據的處分權，及證 據資料越豐富越有助於真實發現的理念，故認作為證據應屬 適當，依照刑事訴訟法第159 條之5 第1 項的規定，這些審 判外的陳述都具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及其認定的理由
一、被告對於犯罪事實的意見：
（一）被告陳清守在本院審理中，對於犯罪事實一附表一編號1 至3 所載的犯罪事實，全部都坦白承認。
（二）被告黃春原在本院審理中，對於犯罪事實二（一）、（二 ）所載的犯罪事實，全部都坦白承認。
二、本件依據下列各項證據，可以證明被告陳清守有犯罪事實一 附表一編號1 至3 所載的犯罪行為，而被告黃春原則有犯罪 事實二（一）、（二）所載的犯罪行為：
（一）犯罪事實一附表一編號1 至3 部分
1 、被告陳清守在警詢、偵查、原審審理及本院審理中的自白 （見偵1 卷第125 、129 頁、偵2 卷第450 至452 頁、原 審卷第139 頁、第182 至183 頁、第289 頁、本院卷第16 4 至167 頁、第298 、309 頁）：證明被告陳清守在警詢 、偵查及原審、本院審理過程中，都坦白承認有犯罪事實 一附表一編號1 至3 所載的販賣第三級毒品犯行。 2 、證人胡嘉玲在警詢、偵查中的陳述（見偵2 卷第401 至40 4 頁、第427 至430 頁）、屏東縣政府警察局屏東分局海 豐派出所偵辦違反毒品危害防制條例案尿液初步檢驗報告 單（見偵2 卷第411 頁，胡嘉玲的尿液經採驗結果，呈施 用愷他命的陽性反應，顯示其有為施用而購入愷他命的需 求）：證明附表一編號1 的毒品交易情形。
3 、證人李旻樺在警詢、偵查中的陳述（見偵2 卷第359 至36 5 頁、第387 至391 頁）、通訊軟體微信對話紀錄截圖（ 見偵2 卷第367 至369 頁）、李旻樺所提供的手機網路銀 行交易明細截圖（見偵2 卷第395 頁）：證明附表一編號 2 、3 的毒品交易情形。
4 、屏東縣政府警察局屏東分局109 年3 月30日搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表（見偵2 卷第85至87頁、警2 卷第16至 17頁）：證明附表三編號5 至14、編號16所示物品的查扣 情形。
（二）犯罪事實二（一）、（二）部分
1 、被告黃春原在警詢、偵查、原審審理及本院審理中的自白 （見警1 卷第9 至11頁、偵1 卷第33至37頁、第124 至12 5 頁、第129 頁、偵2 卷第455 頁、聲羈卷第5 頁、原審 卷第46至48頁、第91頁、第289 、314 頁、本院卷第115 至116 頁、第276 、287 頁）：證明被告黃春原在警詢、 偵查及原審、本院審理過程中，都坦白承認有犯罪事實二 （一）、（二）所載的販賣第三級毒品犯行。
2 、屏東縣政府警察局屏東分局崇蘭派出所員警於109 年3 月 30日所出具的偵查報告（見警1 卷第3 至4 頁）、被告黃 春原刊登販賣毒品訊息及員警喬裝買家與被告黃春原以通 訊軟體微信聯絡的截圖（見警1 卷第25至39頁）、屏東縣 政府警察局屏東分局109 年3 月16日扣押筆錄、扣押物品 目錄表（見警1 卷第41至43頁，扣得附表三編號1 所示物 品）、被告黃春原駕車前往與員警喬裝之買家進行交易之 路口監視錄影畫面翻拍照片（見警1 卷第107 至121 頁） 、內政部警政署刑事警察局109 年4 月27日刑鑑字第1090 034847號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫 學部毒物室109 年7 月8 日濫用藥物檢驗報告（見偵2 卷 第331 至332 頁、原審卷第237 至257 頁，證明附表三編 號1 所示10包毒品咖啡包均含第三級毒品4-甲基甲基卡西 酮成分）：證明犯罪事實二（一）的毒品交易情形。 3 、證人陳清守在偵查中的陳述（見偵1 卷第124 、129 頁、 偵2 卷第248 至249 頁、第452 至454 頁）、證人王思涵 在偵查中的陳述（見偵2 卷第457 頁）、內政部警政署刑 事警察局109 年4 月29日刑鑑字第1090034845號鑑定書（ 見偵2 卷第325 頁，證明附表三編號5 所示2 包毒品咖啡 包含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分）：證明犯罪事實 二（二）的毒品交易情形。
4 、屏東縣政府警察局屏東分局109 年3 月30日搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表（見警1 卷第51至53頁）、內政部警政 署刑事警察局109 年4 月27日刑鑑字第1090034847號鑑定 書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室10 9 年7 月8 日濫用藥物檢驗報告（見偵2 卷第331 至332 頁、原審卷第237 至257 頁）：證明附表三編號2 至4 、 編號15所示物品的查扣情形。
三、關於被告陳清守犯罪事實一附表一編號1 所示犯行的交易方 式，被告陳清守於偵訊中雖然供稱胡嘉玲是以通訊軟體FACE TIME與其聯絡後，再前往其居所與其進行交易（見偵1 卷第 129 頁），但其於原審審理中則供稱胡嘉玲是直接前往其居
所進行交易，並未事先聯絡（見原審卷第139 頁），先後所 言有所出入。而依據證人胡嘉玲在警詢、偵查中的陳述，均 未提及有先以通訊軟體FACETIME與被告陳清守聯絡交易毒品 事宜後，再前往與被告陳清守進行毒品交易的相關過程（見 偵2 卷第401 至404 頁、第427 至430 頁），且警方人員在 查獲的行動電話中，也未發現被告陳清守與胡嘉玲以通訊軟 體FACETIME聯絡交易毒品事宜的相關資料，足認被告陳清守 於原審審理中的陳述應較為可採，故此部分事實的認定，應 以其於原審審理中所述內容為認定依據。
四、被告黃春原於本院審理中，雖然強調其於犯罪事實二（二） 與陳清守的聯絡過程中，雙方並未提及交易金額（見本院卷 第285 頁）。但依據陳清守於偵訊中陳稱：這次跟黃春原拿 3 包毒品咖啡包，聯絡時只有說到之後會給他錢，我是預定 要給他1500元（即每包500 元），因為這個價錢是市價（見 偵2 卷第452 頁），而被告黃春原於偵訊中也供稱：陳清守 當時沒有跟我講到價錢，只說事後會給我錢，而我事後也是 要跟他收這筆錢（見偵1 卷第129 頁、偵2 卷第455 頁）， 均一致陳稱此次為有償交易毒品，而雙方雖然未直接講明交 易代價，但陳清守既然認知上述毒品咖啡包有所謂的市價存 在，且其所稱的市價（每包500 元），也與被告黃春原於犯 罪事實二（一）欲銷售該毒品咖啡包的價格相同，再佐以被 告黃春原在聯絡時已知悉陳清守日後會再支付交易價金，但 卻未對交易價格有所討論，足見其也認為陳清守對於其銷售 毒品咖啡包的價格早已有所瞭解，雙方才會在未直接講明交 易代價的情形下達成交易的合意。此外，被告黃春原就此次 毒品交易，也自承有營利的意圖（詳後述），因此，被告黃 春原所稱上情，並不影響其本件犯行的成立。另被告陳清守 就其犯罪事實一附表一編號1 所示犯行，雖於本院審理中強 調是因為胡嘉玲先前常向其無償取得毒品施用，此次是因胡 嘉玲自覺不好意思，主動說要交付2000元，其才會收受改筆 價金（見本院卷第309 頁），但被告陳清守也承認其於此次 毒品交易過程中，有獲得價差的利益（詳後述），故於上述 過程中，被告陳清守仍是以有償方式為毒品之交付，且具有 營利的意圖，而對其此部分犯行的成立不生影響，其所述上 情只能於犯罪動機中予以考量，併予指明。
五、關於營利意圖的認定：販賣毒品犯行的成立，以行為人主觀 上有營利的意圖、客觀上有販賣的行為就已經足夠，至於行 為人實際上是否已經獲利，則非所問，且行為人意圖營利的 方式，無論是「價差」、「量差」、「純度差異」或其他模 式，均無不可。又我國對於查緝毒品販賣一向執法甚嚴，並
科以重刑，且毒品價值非低、取得不易，這是一般社會大眾 都知道的事情，因此，販賣毒品的行為人，除非是有其他特 別的狀況，在一般的情形下，如果不是有利可圖，應該不至 於會冒著被購毒者供出或被檢警查緝法辦而受重刑處罰的危 險，而以平價或低於販入價格來從事販賣毒品的行為。依據 本案卷內所存證據資料，被告陳清守與附表一編號1 至3 所 示的購毒者間、被告黃春原與犯罪事實二（二）所示的購毒 者間，並沒有特殊的親誼關係存在，而其就犯罪事實二（一 ）部分，更是利用通訊軟體散布販售毒品訊息，致使警方發 現而喬裝顧客購買，就這樣的情形而言，按理其2 人不至於 在未圖取利益的狀況下，從事前述販賣毒品的行為。且依據 被告黃春原於偵訊中所述、被告陳清守於偵訊及本院審理中 所述，其2 人都是因為要賺取「價差」才會從事販毒的行為 （見偵1 卷第122 頁、偵2 卷第451 頁、本院卷第165 至16 6 頁），足見其2 人為前述販賣毒品犯行時，顯然都具有營 利的意圖。
六、綜上所述，本件事證明確，被告2 人犯行足以認定，並應依 法予以論罪科刑。
肆、論罪科刑及上訴論斷的理由
一、關於法律修正的說明：被告2 人行為之後，毒品危害防制條 例第4 條第3 項、第17條第2 項的規定，已於109 年1 月15 日修正公布，並於同年7 月15日生效施行。其中該條例第4 條第3 項部分，於修正前的法定刑為：「7 年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，修正後則為：「7 年 以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，經比較 新舊法的結果，修正後的規定將法定刑提高，並沒有對被告 2 人較為有利。另關於該條例第17條第2 項部分，於修正前 的內容為：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白 者，減輕其刑」，修正後則為：「犯第4 條至第8 條之罪於 偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而依據其修正的 立法理由的記載，上述修正似乎只是法條文義的明文化，但 本院考量修法前毒品危害防制條例第17條第2 項既然是規定 「審判中」，而未規定被告應於「歷次審判中」均自白，則 被告於歷次審判中，即使只有1 次自白犯罪，自仍應認其符 合修正前規定所稱「審判中自白」之要件，而減輕其刑，司 法實務向來也都為相同的解釋，故修法後規定被告須「歷次 審判中」均自白，方有該條項減輕其刑規定的適用，顯然影 響被告實質之刑罰，自有比較新舊法的必要，而經比較新舊 法結果，此部分修正後的規定並沒有對被告2 人較為有利。 經綜合比較前述修正前、後的規定後，修正後的規定沒有對
被告2 人較為有利，依刑法第2 條第1 項前段，本件應適用 修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項的規 定。
二、所犯罪名部分：愷他命、4-甲基甲基卡西酮都是毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所規定的第三級毒品，因此：（一）被告陳清守犯罪事實一附表一編號1 至3 的犯罪行為，及 被告黃春原犯罪事實二（二）的犯罪行為，都是犯修正前 毒品危害防制條例第4 條第3 項的販賣第三級毒品罪。（二）被告黃春原於犯罪事實二（一）中，先在通訊軟體上散布 販賣毒品的訊息，之後並與喬裝購毒者的警方人員達成交 易毒品的合意，顯已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實 行，但因警方人員是為了蒐證的目的而喬裝購毒者，並無 實際買受上述毒品咖啡包的真意，事實上不能真正完成買 賣行為，故被告黃春原此次販賣行為僅屬未遂。因此，被 告黃春原犯罪事實二（一）的犯罪行為，是犯修正前毒品 危害防制條例第4 條第6 項、第3 項的販賣第三級毒品未 遂罪。
（三）檢察官於起訴書中，將被告黃春原犯罪事實二（一）、（ 二）所示犯行的罪名予以錯置，但已經由原審蒞庭檢察官 當庭加以更正（見原審卷第287頁），併予指明。三、本件被告黃春原販賣第三級毒品的方式，是在黃春原不需給 付價金的狀況下，由「葉育麟」負責提供含有4-甲基甲基卡 西酮成分的毒品咖啡包給黃春原販售，黃春原若順利賣出毒 品咖啡包，再於賣出後交付每包400 元的金額給「葉育麟」 ，至於超出400 元的差額即屬黃春原的利潤，若無法順利賣 出毒品咖啡包，黃春原則將未能賣出的毒品咖啡包返還給「 葉育麟」，已如前述。故就被告黃春原而言，其不需給付價 金給「葉育麟」就能取得用以販售的毒品，且毒品無法售出 的庫存成本是由「葉育麟」承擔；另就「葉育麟」而言，其 是否能夠藉由轉手毒品獲利，則完全仰賴黃春原是否能尋得 買家、順利將毒品售出，可知被告黃春原與「葉育麟」就前 述犯罪事實二（一）、（二）的販賣第三級毒品行為，乃是 在合同意思的範圍內，各自分擔犯罪行為之一部（「葉育麟 」負責提供毒品、黃春原負責找尋買家並為銷售），相互利 用他人之行為，以達其2 人藉由轉手毒品而獲利的犯罪目的 。從而，被告黃春原與「葉育麟」間，就犯罪事實二（一） 、（二）所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第 28條規定，論以共同正犯。
四、被告陳清守所犯上述3 件販賣第三級毒品罪，及被告黃春原 所犯上述1 件販賣第三級毒品未遂罪、1 件販賣第三級毒品
（既遂）罪，均犯罪時間不同、行為有別，顯然是分別起意 而為該等犯行，自均應予以分論併罰（即一罪一罰）。檢察 官移送併辦部分，與被告陳清守被起訴之犯罪事實一附表一 編號1 、3 所示犯行，為事實上同一案件，本院自得併予審 理。
五、刑的加重、減輕事由
（一）被告黃春原應依刑法第47條第1項規定加重其刑 1 、被告黃春原先前因為詐欺案件，經臺灣屏東地方法院以10 3 年度易字第1238號刑事判決，判處有期徒刑3 月確定， 於107 年12月26日因先易服社會勞動、再易科罰金而執行 完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證。被告黃 春原受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑 以上之2 罪，該2 罪都符合刑法第47條第1 項構成累犯的 要件。
2 、被告黃春原的辯護人主張：黃春原前案是詐欺犯罪，與本 案罪質不同，且其是因經濟所迫才鋌而走險犯下本案，並 無對刑罰反應力薄弱的情形，請求不要依累犯規定加重其 刑。
3 、司法院釋字第775 號就刑法第47條第1 項關於累犯規定為 解釋後，就構成累犯者是否加重其最低本刑，須考量行為 人對刑罰反應力是否薄弱及有無特別惡性，以避免行為人 所受刑罰超過其所應該負擔的罪責，使其人身自由因此遭 受「罪刑不相當」的過苛侵害。而在判斷行為人是否對刑 罰反應力薄弱及有無特別惡性時，應綜合審酌行為人前、 後案的犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完 畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯； 前案執行是入監執行完畢，或是易科罰金、易服社會勞動 而執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益 侵害情形如何等事項而為判斷。因此，行為人前後所犯各 罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，雖為是否加重其 最低本刑的考量因素之一，但並無絕對且必然的關連性存 在（最高法院109 年度台上字第5044號刑事判決可作為參 考）。本件被告黃春原上述構成累犯的前案，是於107 年 12月26日執行完畢，故被告黃春原犯本件犯行的時間距離 前案執行完畢僅相差1 年多，為刑法第47條第1 項所規定 「5 年」期間的前期；又被告黃春原前案因故意犯罪而執 行有期徒刑，卻未能因此而知道警惕，反而又犯下本件法 定刑更高的犯行，故被告黃春原所為實屬變本加厲，足認 其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，即使考量本案與其構 成累犯的前案罪質並不相同及其所自陳之犯罪動機，也無
司法院釋字第775 號解釋意旨所稱：「依刑法第47條第1 項規定加重最低本刑，將導致被告所受刑罰超過其所應負 擔罪責，使其人身自由因此遭受過苛侵害」的狀況存在， 故辯護人以上述理由主張被告黃春原不需依刑法第47條第 1 項規定加重其刑，並不可採。
4 、因此，被告黃春原所犯上述2 罪，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
（二）被告陳清守就上述3 件販賣第三級毒品犯行，及被告黃春 原就上述1 件販賣第三級毒品未遂犯行、1 件販賣第三級 毒品（既遂）犯行，均於偵查及法院審理中都自白犯行， 已如前述，故被告2 人所為此等犯行，均應適用修正前毒 品危害防制條例第17條第2 項的規定予以減輕其刑。（三）被告黃春原犯罪事實二（一）所為，雖然已經著手實行販 賣第三級毒品犯行，但其犯罪行為僅屬於未遂階段，已如 前述，情節較為輕微，故就其此部分犯行，依據刑法第25 條第2 項的規定，按既遂犯的刑度減輕其刑。
（四）關於毒品危害防制條例第17條第1 項規定部分 1 、毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，而該規定所稱「供出 毒品來源，因而查獲」，是指被告供出毒品來源的相關資 料（例如上手的姓名、年籍、住居所或其他足以辨別的特 徵等），使有調查或偵查犯罪職權的公務員因而對該毒品 來源發動調查或偵查並進而破獲。因此，被告「供出毒品 來源」，與偵辦犯罪人員對該毒品來源發動調查或偵查並 因而破獲之間，必須具有先後且相當的因果關係，如果在 被告供出毒品來源之前，偵辦犯罪人員已經依據其他確切 證據而合理懷疑被告所供毒品來源之人涉案，則日後之查 獲與被告之供出毒品來源間，就欠缺先後且相當的因果關 係，而不符合上述減免其刑的規定。
2 、被告陳清守雖供稱其犯罪事實一附表一編號1 至3 所販賣 之毒品來源，均為綽號「壞人」之人（見偵2 卷第248 、 451 頁、本院卷第165 至166 頁），但因被告所提供關於 「壞人」的資料並不夠具體、明確，故檢警人員並未因被 告陳清守的供述而查獲其毒品來源，此有臺灣屏東地方檢 察署109 年7 月20日屏檢謀良109 蒞3244字第1099027264 號函（見原審卷第177 頁）、屏東縣政府警察局屏東分局 海豐派出所員警製作的職務報告（見原審卷第179 頁）在 卷可證，依據前述說明，被告陳清守自無從依毒品危害防 制條例第17條第1 項規定減免其刑。至於被告陳清守於警
詢、偵訊中所稱另一毒品來源「葉育麟」，依其所述內容 ，與其犯罪事實一附表一編號1 至3 所示犯行無關，且「 葉育麟」之後也未被檢警人員查獲（詳後述），故此部分 亦無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，併予敘 明。
3 、被告黃春原於偵訊中雖有供稱其本件所販賣的毒品來源為 「葉育麟」（見偵1 卷第121 頁），並具體指認「葉育麟 」身分（見本院卷第203 頁），但因被告黃春原所提供的 資料只有空泛的概括描述，並無交易對話或其他可求證的 線索作為參考，故檢警人員無法有進一步的偵查作為，而 未能查獲「葉育麟」，此有臺灣屏東地方檢察署109 年7 月16日屏檢謀麗109 偵3154字第1099026865號函（見原審 卷第195 頁）、屏東縣政府警察局屏東分局大同派出所員 警製作的職務報告（見本院卷第187 頁）在卷可證，因此 ，難認被告黃春原所供之毒品來源已遭「查獲」（即被告 黃春原所指認的「葉育麟」，並無法證明確實是於本件犯 行中與其共同販賣毒品之自稱「葉育麟」之人）；況且， 被告黃春原原本供稱其毒品來源為同案被告陳清守，是陳 清守先陳稱被告黃春原的毒品來源為「葉育麟」後，被告 黃春原才改稱其毒品來源確為「葉育麟」（見偵1 卷第 120 至121 頁），從而，即使被告黃春原所指認之「葉育 麟」確實為其毒品來源，且日後亦遭查獲，檢警人員也是 先依據陳清守的陳述而可合理懷疑被告黃春原的毒品來源 為「葉育麟」，依據前述說明，被告黃春原的供述亦欠缺 先後且相當的因果關係。綜上，被告黃春原供稱其毒品來 源為「葉育麟」部分，與毒品危害防制條例第17條第1 項 減免其刑規定的要件不符，自無從依該規定對被告黃春原 前述販賣毒品犯行減免其刑。
（五）關於自首部分
1 、依據本案卷證資料，被告陳清守犯罪事實一附表一編號1 的犯行遭查獲，是其在檢、警人員並未掌握相關犯罪事證 的情形下，先於109 年3 月31日偵訊中，提及胡嘉玲公司 的同事會透過胡嘉玲向其購買毒品（見偵2 卷第252 頁） ，並在寫下其販賣對象時，有記載胡嘉玲的姓名（見偵2 卷第257 頁，當時誤載為「胡嘉淋」），但其當時並未陳 明具體交易情形，之後被告陳清守再於109 年5 月13日偵 訊中，坦承犯罪事實一附表一編號1 的販賣第三級毒品行 為（見偵1 卷第129 頁），檢警人員再據此於109 年5 月 21日向胡嘉玲求證此事（見偵2 卷第401 至404 頁、第 427 至430 頁）。故被告陳清守在具有犯罪偵查權限的公
務員還沒有發覺其犯罪事實一附表一編號1 所示犯行之前 ，就主動坦承此部分犯行，之後並接受裁判，所為符合刑 法第62條前段自首減刑的規定，故依該規定減輕其刑。 2 、被告陳清守及其辯護人，雖主張被告陳清守就犯罪事實一 附表一編號2 、3 所示犯行，是其在具有犯罪偵查權限的 公務員還沒有確切的根據而得合理懷疑其販賣毒品給李旻 樺的情形下，先於109 年3 月31日自動供出其販賣毒品給 微信暱稱為「回頭是岸」的李旻樺，再於109 年5 月3 日 警詢中，主動供出此2 部分的具體犯罪事實，故認被告陳 清守此2 部分犯行亦符合刑法第62條前段自首減刑的規定 。然而：
⑴、刑法第62條所規定之自首減刑，是以行為人對於未發覺之 犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之 前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院裁判 而言。如果職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪 嫌疑人後，行為人才向相關公務員坦承犯行，則行為人所 為僅屬自白，而非自首。又所謂發覺，不以有偵查犯罪職 權之公務員確知其人犯罪無誤為必要，如果有確切之根據 得為合理之可疑者，亦屬發覺，且發覺犯罪事實之程度， 只要知悉其梗概即可，不以確知該犯罪事實之真實內容為 必要（最高法院88年度台上字第5927號、97年度台上字第 5969號刑事判決可作為參考）。
⑵、依據本案卷證資料，被告陳清守此2 部分犯行遭查獲，是 因為警方在被告陳清守居所查扣的行動電話中，發現有與 微信暱稱「回頭是岸」之人之可疑對話（但並非關於附表 一編號2 、3 所示交易行為的對話內容），於109 年3 月 31日上午9 點34分至同日上午11點32分對證人王思涵製作 警詢筆錄而詢問王思涵時，經王思涵陳稱微信暱稱為「回 頭是岸」之人為李旻樺（見偵2 卷第47至48頁），之後於 同日下午4 點57分開始製作的偵訊筆錄中，王思涵又陳稱 李旻樺有向被告陳清守洽購毒品（見偵2 卷第243 頁）， 然後被告陳清守才於同日下午6 點20分開始製作的偵訊筆 錄中，經檢察官訊問其是否有販賣毒品給「回頭是岸」時 ，為肯認的回答，但當時並未陳明2 人具體交易情節（即 未提及附表一編號2 、3 的交易情形，見偵2 卷第250 頁 ），之後因為警方人員又在查扣的行動電話中，發現關於 附表一編號2 、3 所示交易的相關對話內容【附表一編號 2 部分，李旻樺提及「菸（毒品代稱）處理多一點」、「 212 」（交易地點房號）；附表一編號3 部分，被告提及 「橘子汽水」、「香檳」、「汽水」（均為毒品代稱）、
李旻樺提及「213 」（交易地點房號），見偵2 卷第367 至369 頁】，經提示該等對話內容而詢問被告陳清守後， 被告陳清守才坦承有附表一編號2 、3 的販賣第三級毒品 犯行（見原審卷第183 至184 頁），檢警人員並據此於10 9 年5 月21日向李旻樺求證此事（見偵2 卷第359 至365 頁、第387 至391 頁）。
⑶、由上述查獲過程可知，就被告陳清守有販賣毒品給李旻樺 此一概括事實，偵辦本案的檢警人員是由查扣行動電話中 的可疑對話及證人王思涵的陳述等確切之根據，而於被告 陳清守為供述之前，即已產生合理懷疑；而就被告陳清守 附表一編號2 、3 所示販賣第三級毒品給李旻樺此等具體 犯罪事實，偵辦本案的檢警人員，則是由查扣行動電話中 所發現記載有對話時間，並提及商議毒品交易品項、約定 毒品交易地點等事項的對話內容，再佐以上述概括事實等 確切之根據，而於被告陳清守為供述之前，即已產生合理 懷疑，而發覺被告陳清守此2 部分犯行。依據前面的說明 ，被告陳清守此2 部分犯行，並無自首情形，自無從依刑 法第62條前段規定減輕其刑，故被告陳清守及辯護人此部 分主張，並不可採。
⑷、被告陳清守的辯護人雖另主張：陳清守於接受檢察官偵訊 時，是與王思涵分開，並不知道王思涵的陳述內容，在此 情形下，即使是王思涵先提到「回頭是岸」就是李旻樺， 被告仍是有真摯的誠意要自首。然而，被告陳清守於109 年3 月31日下午6 點20分接受檢察官偵訊前，於當日下午 即曾接受警方人員詢問，而當時警方人員就已經以扣案行 動電話內的微信對話內容，詢問被告陳清守：「『回頭是 岸』是何人？」、「對話內容所指為何？」、「是否有叫 他人運送毒品給買家？」，但被告陳清守當時是答稱：「 只知道『回頭是岸』的綽號叫做『豬哥』」、「沒有叫他 人幫忙送毒品給買家、只會介紹自己的賣家給『回頭是岸 』」（見偵2 卷第20至21頁），可知被告陳清守在警方人 員已經因相關對話內容而懷疑其販賣毒品給「回頭是岸」 時，仍不肯交代「回頭是岸」的真實身分、承認自己有販 賣毒品給「回頭是岸」，顯無辯護人所稱具自首的真摯誠 意可言。況且，刑法第62條前段既規定：「對於未發覺之 罪自首而受裁判者，得減輕其刑」，足見可成立自首者， 是以未經職司犯罪偵查之公務員發覺的犯罪為客體，故在 判斷上，應是以該犯罪是否經職司犯罪偵查之公務員發覺 為基準，而不是以行為人主觀上是否知悉其犯罪已被發覺 作為依據。因此，辯護人前述主張，不足以對被告陳清守
為有利的認定。
（六）關於刑法第59條規定部分
1 、被告陳清守及其辯護人雖然主張：陳清守所販賣毒品之數 量、價額、預計獲利不多，情節並非重大，且在被警方人 員查獲之前，就已經反省而自行停賣毒品，與一般行為人 之販賣犯行多是遭查獲後才不得不停止截然不同，另陳清 守在檢方發現前，就主動供出販賣對象的身分，並配警方 人員調查其他人的販毒情資，犯後態度良好，縱使處以法 定最低刑，仍屬過重，有情輕法重之憾，請求依刑法第59 條規定酌量減輕其刑。
2 、然而，刑法第59條的酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原 因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者， 認為即使宣告法定低度刑期，仍嫌過重，或因立法至嚴， 確有情輕法重的情形，始有其適用。本院考量販賣毒品乃 是我國嚴格查緝的犯罪行為，凡是具有一般智識能力及社 會歷練的人，都知道不能夠從事，而被告陳清守案發時為 心智成熟的成年人，且表示自己的學歷為高職畢業（見本 院卷第310 頁），在本院審理中也能夠應答自如，可見其 智識能力並沒有不如一般正常人的情形，對上述嚴禁販賣 毒品的情形，自然無法推稱不知，卻仍然為本件販賣第三