臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 110年度上訴字第43號
上 訴 人
即 被 告 李色根
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣花蓮地方法院109年度訴字第
261號中華民國110年2月24日第一審判決(起訴案號：臺灣花蓮地
方檢察署109年度偵字第4381號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
李色根緩刑貳年。
犯罪事實
一、李色根於民國109年9月2日上午8時30分許，在花蓮縣○○鄉 ○○路00巷0號前，因細故與徐双福發生口角爭執，竟基於 傷害之不確定故意，徒手拉扯在電動機車上之徐双福，致徐 双福人車倒地，因而受有左側臉頰鈍挫傷併撕裂傷之傷害。二、案經徐双福訴由花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方檢 察署(下稱花蓮地檢署)檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本案被告李色根就本案以下援引之被告以外之人之供述證據 ，於本院行準備程序時均同意有證據能力(見本院卷第79頁) ，復於本院審理時逐項提示、調查後，均未於言詞辯論終結 前聲明異議(見本院卷第79、80頁)，本院審酌該等供述證據 作成時之外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，亦無 證據力明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，且本院 亦已合法踐行此部分之調查證據程序，是該等供述證據，依 刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均得作為證據。二、又本案判決所援引之非供述證據，均與本案犯罪事實具有關 聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造 而取得，被告及其辯護人復未爭執其證據能力，再經本院於 審理期日依法提示調查、辯論，合法踐行此部分之調查證據 程序，是上述非供述證據，依刑事訴訟法第158條之4規定反 面解釋意旨，亦均得作為證據。
三、另被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第15 6條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈 押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資 料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規 定，自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)被告於上揭時、地，因與告訴人徐双福發生口角爭執，進 而拉扯告訴人，致告訴人跌倒，受有前揭傷害等事實，業 據被告於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理時坦承在卷 ，核與告訴人於警詢及檢察官偵訊時之證述、在場目擊證 人簡水田於警詢中之證述相符，並有載明告訴人受有前揭 傷害之富原診所診斷證明書、顯示現場狀況及告訴人臉部 受傷流血之照片存卷可佐，足認其上開自白與事實相符， 堪可採信。
(二)被告辯稱：告訴人係受傷後來找伊，且係告訴人挑起戰事 ，並持石頭作勢要砸向伊，嚇嚇伊，而石頭會砸死人，告 訴人丟完第一次之後，還會有第二次、第三次，怎能不上 前阻止等語。然查：
1、在電動機車上之告訴人因被告之拉扯，致人車倒地而受有 有前揭傷害之事實，除據告訴人於警詢及偵訊中指證歷歷 外，核與在場目擊證人簡水田於警詢中證稱：「…兩個人 人就開始吵起來了，開始互相拉扯，拉扯過程中徐双福可 能重心不穩，導致電動機車倒掉，當時他們還在互相拉扯 ，我急著去把徐双福的電動機車扶好，後來去勸架，要把 他們兩個分開，才發現徐双福左臉頰有受傷、流血，我就 跟徐双福說趕快先去看醫生，後來徐双福就騎著他的電動 機車離開了」、「當下我只看到徐双福左臉頰有受傷流血 」等語(見警卷第15頁)相符；而被告於偵訊中直承：伊與 告訴人「互相擠來擠去就把機車擠倒了」等語(見偵卷第28 頁)，早於警詢中更坦言：「後來我就開始跟他拉扯，在拉 扯的過程中，撞到徐双福的電動機車，電動機車倒地，才 壓到徐双福，造成他左側臉頰受傷的」(見警卷第5頁)；此 外，復有記載告訴人於案發當日就診治療之富原診所診斷 證明書存卷可佐(見警卷第19頁)。是由上開證據，足證告 訴人所受前揭傷害確係被告拉扯在電動機車上之告訴人， 致人車倒地所致，並非告訴人先受傷再來找被告，灼然甚 明。被告此部分所辯，洵非可採。
2、按刑法第23條前段規定正當防衛之違法阻卻事由，係以行 為人對於「現在不法」之侵害，本乎防衛自己或他人權利 之意思，在客觀上有時間之急迫性，並具備實行反擊、予 以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合 相當性之情形，此時，實行防衛之行為，始稱相當。反之 ，若侵害已成過去，或預料會有侵害、而侵害尚屬未來， 則所為之加害行為，即乏防衛正當可言(最高法院108年度 臺上字第3686號判決參照)。又防衛行為是否客觀必要，應
就侵害或攻擊行為之方式、重輕、緩急與危險性等因素， 並參酌侵害或攻擊當時，防衛者可資運用之防衛措施等客 觀情狀而綜合判斷。其標準乃在於一個理性之第三人，處 於防衛者所面臨之情況，是否亦會採取同樣強度之防衛行 為。亦即只要是有效排除不法侵害，且造成損害最輕微之 防衛行為即可，並未以出於不得已之唯一手段為要件(最 高法院95年度臺上5617號判決參照)，並無須考慮所保護法 益，是否優越於所侵害法益之法益平衡問題，且防衛者能 否另以逃避、迂迴方式，取代直接反擊行為，亦在所不問 。再按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害 業已過去，即無正當防衛可言，至彼此互毆，又必以一方 初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始 得以正當防衛論(最高法院30年上字第1040號判例意旨參照 )。
3、查：告訴人於警詢中指稱：「因多年前的前村長簡水田家 中我與李色根的弟弟討論土地休耕的問題，過程中李色根 覺得我讓他沒面子，於是對(應係『徒』之誤植)手推我， 讓我從機車上跌下來。他是徒手推我的…」，「我有還手 但打不到他，他推我跌倒，然後我就拿磚頭做勢要嚇他， 被他打到手，磚頭也隨之掉落，他也就走了…。」(見警卷 第11頁)，於偵訊中證稱：「…我就跟李色根討論之前的事 ，李色根就突然推我，把我推倒…我倒的地方有磚頭，我 想要拿磚頭丟他，但沒有拿到磚頭…」(見偵卷第28頁)； 被告於警詢中供稱：「因為農業政策意見不合，當時雙方 有起爭執，在這3年期間，徐双福一直到我的住處要找我理 論」、「…是他騎到我面前挑悻(應係『釁』之誤植)我， 後來我們開始起爭執並互相拉扯，在拉扯過程中，撞到徐 双福的電動機車，電動機車倒地，才壓到徐双福」「造成 他左側臉頰上受傷的」「徐双福就拿一旁的磚頭砸我」(見 警卷第5頁)；復參酌在場目擊證人簡水田於警詢中之前揭 證述。除見雙方口角爭執之原因為土地休耕之農業政策意 見不合外，亦見本案過程先後順序為：告訴人騎車至被告 與簡水田聊天現場、告訴人與被告發生口角爭執、被告與 在機車上之告訴人互相拉扯、告訴人人車倒地而受有前揭 傷害、告訴人持在旁磚頭作勢丟擲等情，則被告拉扯在機 車上之告訴人時，並無來自告訴人之現在不法侵害，且被 告之拉扯行為，亦難認係客觀必要之防衛行為。是被告上 開所辯，亦非可採。
(三)綜上所述，被告上開所辯洵非可採，本案事證明確，被告 犯行可堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
核被告所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。三、駁回上訴之理由：
(一)被告上訴意旨略以：伊與告訴人業經和解，請從輕量刑等 語(見本院卷第82頁)。
(二)經查：
1、按刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時 係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情 狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍(即裁量權行使之外部 界限)，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者(即裁量權 行使之內部界限)，自不得任意指為違法(最高法院103年度 臺上字第1776號判決參照)。又量刑輕重係屬事實審法院得 依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情 狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在同一犯罪事 實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之 刑亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法 院之職權行使原則上應予尊重(最高法院102年度臺上字第 4392號判決參照)。
2、本案原審判決於量刑時，業以行為人之責任為基礎，審酌 被告之動機、目的及犯罪時所受之刺激(被告自述因農業政 策辯論之犯罪動機、被告不思以理性解決紛爭)、犯罪之手 段(徒手拉扯告訴人)、生活狀況(業農夫、已婚、育有子女 之家庭經濟狀況)、智識程度(小學畢業之教育程度)、犯罪 所生之危險或損害(致告訴人受有前揭之傷害)、犯罪後態 度(被告終能坦承犯行)等一切情狀之刑法第57條各款所定 事由，並未逾越法定刑度，亦未明顯過輕，客觀上又難認 有違反比例、公平、罪責相當等原則，依前揭說明，自不 能率指原審判決有何未依刑法第57條規定量刑之違法失當 之處，應予維持。是被告上訴意旨請求從輕量刑，難認有 理由。
四、緩刑之諭知：
(一)按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形 之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之 緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項第1款定有 明文。次按緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之 宣告失期效力，刑法第76條前段亦定以明文。 (二)被告固前因竊盜案件，經臺灣花蓮地方法院以86年度易字 第585號判決判處有期徒刑3月，緩刑3年確定，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1份在卷可參，然上開緩刑期滿，未經
撤銷緩刑之宣告，依前揭刑法第76條前段規定，其刑之宣 告失其效力，則本案仍合於緩刑宣告之消極要件；本院審 酌其因一時失慮，致罹刑章，且其犯後坦承犯行，復與告 訴人成立調解並賠償損害(見本院卷第41頁)，可徵其尚能 知所過錯，非無悔悟之心，在其現近00歲之年齡，法規範 之誡命對其非無功效，刑罰之威嚇已達目的，信其經此偵 、審程序及科刑之教訓，當能知所警惕，促其自我約制， 至少在相當期間內無再犯之虞，爰依刑法第74條第1項第 1款規定，併予宣告如主文所示之緩刑期間，以啟自新。另 本院考量被告於本案所為係偶發犯，對法之敵對性非高， 復與告訴人成立調解及賠償損害，尚稱已贖前愆之過，再 綜合其他各情，可認被告應無於短期間再有類此不法行為 ，尚無予以預防措施之必要，爰就上開緩刑宣告不予附負 擔，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳宗賢偵查起訴，檢察官施慶堂到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 7 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 林信旭
法 官 廖曉萍
法 官 顏維助
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 110 年 7 月 30 日
書記官 秦巧穎
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。