臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 109年度原金上訴字第1號
上 訴 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林政宇
選任辯護人 許仁豪律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 曹書維
選任辯護人 黃子寧律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 周金坤
選任辯護人 蕭芳芳律師(法扶律師)
被 告 楊仲平
選任辯護人 張照堂律師(法扶律師)
被 告 黃清彥
選任辯護人 湯文章律師(法扶律師)
被 告 張健龍
選任辯護人 許正次律師(法扶律師)
被 告 王坤星
謝永鴻
共 同
選任辯護人 葉仲原律師(法扶律師)
被 告 林秀信
選任辯護人 文志榮律師
參 與 人 潘梅香
陳國輝
上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣臺東地方法院107年度
原金訴字第14號中華民國109年4月17日、109年7月17日第一審判
決(起訴案號：臺灣臺東地方檢察署106年度偵字第877、1244號)
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於楊仲平、黃清彥、張健龍、王坤星、謝永鴻、林秀信部分(除沒收部分外)，均撤銷。
楊仲平共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，累犯，處有期徒刑貳年。
黃清彥共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑肆年，並應於判決確定後貳年內向公庫支付新臺幣參拾萬元。
張健龍共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年柒月。緩刑肆年，並應於判決確定後貳年內向公庫支付新臺幣貳拾萬元。
王坤星共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑肆年，並應於判決確定後貳年內向公庫支付新臺幣貳拾伍萬元。
謝永鴻幫助犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，累犯，處有期徒刑拾月。緩刑貳年，並應於判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣拾萬元。
林秀信幫助犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行
業務罪，處有期徒刑玖月。緩刑貳年，並應於判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣拾萬元。
其他上訴均駁回。
曹書維、林政宇均緩刑肆年，並均應於判決確定後貳年內向公庫支付新臺幣貳拾萬元。
犯罪事實
一、楊仲平係址設臺東縣○○市○○街000號「○○當鋪」之實 際負責人，黃清彥、張健龍、曹書維、林政宇均為受僱於楊 仲平所經營「○○當鋪」之員工，黃清彥並擔任會計之工作 ，負責為楊仲平計算經營之帳務及收益，王坤星則為黃清彥 之友人，其等受楊仲平之指揮而行事。其等均明知除法律另 有規定外，非依銀行法許可登記之銀行，不得辦理國內、外 匯兌業務(即俗稱『地下匯兌』)，竟共同基於非法辦理國內 外匯兌業務之犯意聯絡，自民國105年2月起至106年2月20日 遭查獲時止，經營臺灣地區與大陸地區間之新臺幣與人民幣 匯兌業務，由王坤星負責招募人頭赴大陸地區開設金融帳戶 供辦理地下匯兌之用，並帶團赴大陸地區開設金融帳戶，復 與楊仲平約定：倘王坤星每次帶團赴陸，可再獲取約新臺幣 (下同)25,000元左右之報酬(王坤星參與行為詳參附表三)。 楊仲平及黃清彥則於臺東縣地區尋找有地下匯兌需求之人， 當臺灣地區若有匯出款項至大陸地區需求之客戶，則先將所 欲匯至大陸地區之人民幣，以楊仲平指示之匯率換算為等值 金額之新臺幣交付予楊仲平、黃清彥、張健龍、林政宇或曹 書維，收取款項後再由楊仲平、黃清彥操作，將所支配之大 陸地區人頭金融帳戶內之人民幣匯至指定之大陸地區金融帳 戶；或大陸地區若有匯出款項至臺灣地區之需求，則將等值 之人民幣匯入客戶指定之大陸地區金融帳戶或在大陸地區以 現金交付，再由楊仲平、黃清彥、張健龍、林政宇或曹書維 在臺灣地區將等值新臺幣交付客戶，以此方式從中賺取0.03 至0.17不等之匯差，以此方式共同非法辦理地下匯兌業務金 額約100,068,030元，獲取不法利益約為2,000,000元(詳細 匯兌明細請參照附表一)。
二、楊仲平、黃清彥、張健龍、曹書維、林政宇、王坤星為取得 從事地下匯兌所需之大陸地區人頭金融帳戶，遂自105年不 詳時間起，由王坤星辦理招募臺灣地區人頭前往大陸地區開 設金融帳戶所有事宜；王坤星遂再透過謝永鴻、林秀信、吳 敏芳、張嚴心、李文光等人之協助；謝永鴻則透過周金坤之 協助，招募前往大陸地區開設金融帳戶之人頭(詳細協助事 項、出團團員、出國次數等詳參附表二、三)，並由楊仲平 負擔所有前往大陸地區開設人頭帳戶所需之一切旅費。王坤
星並與張嚴心約定：倘張嚴心每次帶團前往大陸地區協助開 設金融帳戶，王坤星額外再支付約12,000元左右不等之報酬 。以及任何協助招募人頭帳戶之人，每開設一人頭金融帳戶 ，楊仲平則再支付其約3,000元左右不等之報酬。謝永鴻、 林秀信、吳敏芳、張嚴心、李文光(上開3人經原審判決後， 未提起上訴而告確定)、周金坤均雖明知金融機構之帳戶為 個人信用之重要表徵，任何人皆可自行前往金融機構申請設 立帳戶，並無特別之窒礙，且可預見將第三人金融帳戶供他 人使用，可能因此幫助他人因從事與財產或非法營業相關之 犯罪，而進行取款、金流之資金處理，並進而掩飾他人非法 行徑及避免執法人員之追究處罰。詎謝永鴻、林秀信、吳敏 芳、張嚴心、李文光、周金坤均竟仍不違背其本意，基於幫 助他人非法經營銀行業務犯行之不確定故意，分別為附表二 、三所示之行為，幫助提供楊仲平、黃清彥、張健龍、曹書 維、林政宇、王坤星等人取得他人之大陸地區金融帳戶，從 事臺灣地區與大陸地區之間新臺幣與人民幣匯兌業務，作為 存入、匯入、提領及匯出款項使用之金流帳戶，藉以幫助其 等非法經營銀行業務，而予以助力。
三、案經警循線在楊仲平位於臺東縣○○市○○街000號之住處 ，扣得附表四所示物品；復在臺東縣○○市○○路0段00巷 00號前廣場，扣得楊仲平所有車牌號碼000-0000號自用小客 車(業經檢察官變價拍賣畢)，並在該車內扣得附表五所示物 品；又在黃清彥位於臺東縣○○市○○路0段00巷00號之住 處，扣得附表六所示物品；另在謝永鴻位於臺東縣○○市○ ○路0段000巷000弄0號之住處，扣得謝永鴻所有車牌號碼 0000-00號自用小客車及附表七所示物品，始查悉前情。四、案經臺灣臺東地方檢察署(下稱臺東地檢署)檢察官指揮臺東 縣警察局暨臺東縣調查站移送臺東地檢署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、本案審理範圍：
一、法律依據及相關見解：
(一)按刑事訴訟法第348條業於110年6月16日修正公布施行，修 正前規定為「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部 者，視為全部上訴。」、「對於判決之一部上訴者，其有 關係之部分，視為亦已上訴。」修正後規定為「上訴得對 於判決之一部為之。」、「對於判決之一部上訴者，其有 關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免 訴或不受理者，不在此限。」、「上訴得明示僅就判決之 刑、沒收或保安處分一部為之。」；次按「中華民國一百 十年五月三十一日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬
於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第 三百四十八條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結 之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」刑事 訴訟法施行法第7條之13亦定有明文。
(二)又刑法沒收新制修正後，沒收已非從刑，雖定性為「獨立 之法律效果」，但其仍以犯罪(違法)行為之存在為前提， 為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於犯罪(違法 )行為之罪刑部分，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該 沒收部分之基礎，產生裁判歧異，是以不論依刑事訴訟法 第348條規定或依第455條之27第1項前段之法理，縱上訴權 人僅聲明就罪刑部分上訴，倘其上訴合法者，其效力應及 於沒收部分之判決。又沒收因已非刑罰，具有獨立性，其 與犯罪(違法)行為並非絕對不可分離，即使對本案上訴， 當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法 或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予 以判決駁回。反之，原判決論罪科刑有誤，而沒收部分無 誤，亦可僅撤銷罪刑部分，其餘沒收部分予以判決駁回(最 高法院108年度臺上字第680號判決參照)。二、本案經原審判決後，檢察官、被告曹書維、林政宇、周金坤 均提起上訴，並於109年9月7日繫屬本院，依前揭刑事訴訟 法施行法第7條之13前段規定，應適用修正前刑事訴訟法第 348條規定。又檢察官僅就原審對被告楊仲平、黃清彥、張 健龍、王坤星、謝永鴻、林秀信等人為緩刑之宣告，以及原 審未就附表五至七所示之扣案物、車牌號碼000-0000號及 0000-00號自用小客車等物宣告沒收等部分，提起上訴，對 原判決另未宣告沒收部分，即附表四編號1至4、6至9所示之 扣案物、扣案被告黃清彥所有中國信託商業銀行帳戶1本(戶 名：黃清彥，帳號：000000000000號)、中華郵政帳戶1本( 戶名：黃清彥，帳號：00000000000000號)，以及被告黃清 彥之每月薪資32,000元、被告張健龍每月薪資30,000元、被 告曹書維每月薪資25,000元等物，則未聲明上訴；再被告林 政宇僅就原審未適用刑法第59條規定部分，提起上訴，就原 判決對其宣告沒收之SAMSUNG手機壹支(含手機門號 0000000000號之SIM卡1張、記憶卡1張)、玉山商業銀行存摺 壹本(帳號：0000000000000號)、中國信託商業銀行存摺肆 本(帳號：000000000000號)等扣案物，則未聲明上訴；按諸 若因「緩刑」不當而有撤銷原因者，自應將下級審法院判決 全部撤銷改判，不能僅撤銷下級審法院關於宣告「緩刑」部 分之判決(詳後述)，顯見罪刑與緩刑為有關係之部分，具有 上訴不可分關係，又依前揭一(二)說明，若僅就罪刑部分聲
明上訴，其效力應及於沒收部分之判決，是本案本院審理範 圍為上開被告之罪刑、緩刑及沒收。另被告曹書維、林政宇 固以原審未適用刑法第59條規定為不當提起上訴，然同前說 明，其2人上訴效力亦應及於沒收部分，合先敘明。貳、證據能力部分：
一、本案被告及其辯護人，就本案以下援引之被告以外之人之供 述證據，於本院行準備程序時均同意有證據能力，且放棄對 質詰問(見本院卷二第29、30頁)，復於本院審理時逐項提示 、調查後，均未於言詞辯論終結前聲明異議(見本院卷二第 345至375頁)，本院審酌該等供述證據作成時之外在情況及 條件，核無違法取證或其他瑕疵，亦無證據力明顯過低之情 形，認為以之作為證據為適當，且被告及其辯護人亦放棄對 該等供述證據之證人之對質詰問權，而該等供述證據復經本 院於審理期日依法提示調查、辯論，業已合法踐行此部分之 調查證據程序，是該等供述證據，均得作為證據。二、又本案判決所援引之非供述證據，均與本案犯罪事實具有關 聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造 而取得，被告及其辯護人復未爭執其證據能力，再經本院於 審理期日依法提示調查、辯論，合法踐行此部分之調查證據 程序，是上述非供述證據，依刑事訴訟法第158條之4規定反 面解釋意旨，亦均得作為證據。
三、再被告就本案犯罪事實所為不利益於己之供述，經核並無刑 事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞 訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷 內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第15 6條第1項之規定，自均得作為證據。
參、撤銷改判部分(被告楊仲平、黃清彥、張健龍、王坤星、謝 永鴻、林秀信，下稱被告楊仲平等6人)：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告楊仲平等6人於原審、本院行準備 程序及審理時坦承不諱，除其6人所為供述互核相符外，並 與同案被告曹書維、林政宇、周金坤、吳敏芳、張嚴心、 李文光於原審行準備程序時及審理時證述一致(原審卷三第 48至53、193頁)，復與證人劉芙蓉、李豪庭、張朝傑、張 金蘭、張芳鈺、林紹華、雷志銘、黃淑芳、游碧霞、張小 桃、高香梅、章金花、陳利釵、李嘉鴻於警詢及偵查中之 證述(見警卷一第11至34、45至46、48至89頁，警卷二第 242至250、303至313、324至330、332至364、374至375、 377至392頁，警卷三第400至410、415至421、429至435、 446至450、462至470、484至490、504至510、523至529、
543至547、551至557、568至573、586至590頁，警卷四第 603至609、623至629、642至646、659至662、675至679、 692至698、699至701、719至723、735至743、760至762、 771至777頁，他卷一第38至40、42至46、49至52、56至59 、65至67、70至71、80至81、83至87、91至93、97至100、 105至107、123至130、159至164、167至168、189至192、 197至202、208至224、231至235、244至249、256至263、 266至267、272至275、281至284頁，他卷二第1至3、10至 11、14至16、24至27、35至37、42至44、54至55、62至64 、68至71、77至80、87至89、156至176、189至193、194至 195、201至212、240至246頁，他卷三第1至3、8至10、16 至19、27至33、54至57、64至73、80至84、91至98、98至 99、108至111、118至124頁，偵卷二第6至10頁)相符，且 有如附表八所示之證據在卷可稽。足認被告楊仲平等6人之 自白應與事實相符，堪可採信。
(二)本案被告楊仲平等6人事證明確，其6人犯行可堪認定，均 應依法論科。
二、論罪及刑之加重減輕：
(一)新舊法比較：
被告楊仲平等6人行為後，銀行法第125條第1項業於108年3 月26日修正、同年4月17日公布、4月19日施行。被告行為 時之第125條第1項之「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之 財物或財產上利益」，觀諸其立法理由謂：104年12月30日 修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」 範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其 孳息，與原第1項後段(指修正前銀行法第125條第1項後段) 「犯罪所得」依立法說明之範圍，包括因犯罪直接取得之 財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或 財產上利益等，有所不同，鑑於該項規定涉及罪刑之認定 ，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「 犯罪所得」之範圍宜具體明確等語，可見銀行法第125條第 1項後段文字雖經前述修正，但修正前關於「犯罪所得」之 定義，與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，並 無不同，尚非屬法律變更；另被告行為後，107年1月31日 修正公布，107年2月2日修正施行前之銀行法第125條之4第 2項原規定：「犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪 ，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物 者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑 至二分之一。」經修正為：「犯第125條、第125條之2或第 125條之3之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得
者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑 至二分之一。」其修正理由以：「原第2項…所定『如有犯 罪所得並自動繳交全部所得財物』之減輕或免除刑罰規定 ，無涉構成要件事實，非屬不法構成要件，性質上為『刑 罰裁量規則』。基於刑事立法政策一貫性，其『犯罪所得 』之範圍，為與刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所 得』範圍一致，以達所宣示『任何人都不得保有犯罪所得 』之立法目的，爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作 文字修正。」顯見其僅係法條文字修正，並非行為後刑罰 法令變更之情形，應無比較適用新舊法之問題。是本案應 逕適用修正後銀行法第125條第1項、第125條之4第2項之規 定，在此合先敘明。
(二)論罪：
1、按銀行法第29條第1項所謂「匯兌業務」，係指行為人不經 由現金輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金 清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶 與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。如行為 人接受客戶匯入之款項，已在他地完成資金之轉移或債權 債務之清理者，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相 當，不以詳列各筆匯入款於何時、何地由何人以何方式兌 領為必要。「國內外匯兌」則係銀行利用與國內異地或國 際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等， 以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金 輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權 債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務， 是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差， 亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯 兌業務」規定。再資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無 法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣為大陸地區內部所 定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義 (最高法院95年度臺上字第5910號、99年度臺上字第7380號 判決參照)。申言之，所謂「辦理國內外匯兌業務」，係指 經營接受匯款人委託將款項自國內甲地匯往國內乙地交付 國內乙地受款人、自國內(外)匯往國外(內)交付國外(內) 受款人之業務，諸如在臺收受客戶交付新臺幣，而在國外 將等值外幣交付客戶指定受款人之行為即屬之；換言之， 辦理國內外匯兌業務，無論係以自營、仲介、代辦或其他 安排之方式，行為人不經由全程之現金輸送，藉由與在他 地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理 異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係
或完成資金轉移之行為，均屬銀行法上之「匯兌業務」(最 高法院108年度臺上字第1388號判決參照)。再資金款項皆 得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制 ，而人民幣為大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則人民 幣係屬資金、款項，並無疑義(最高法院104年度臺上字第 251號判決參照)。被告等以犯罪事實欄所載之方式，為有 人民幣需求之人士完成臺灣地區與大陸地區間資金之移轉 ，即具有將款項由甲地匯往乙地之功能，所為自屬銀行法 第29條第1項規定之匯兌業務至明。是核被告等所為，均係 違反銀行法第29條第1項之規定，而犯修正後銀行法第125 條第1項前段之非法經營銀行業務罪。
2、次按關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀 之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其 所參與者是否屬犯罪構成要件之行為，皆為正犯。其以幫 助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，亦為正犯 ；必以幫助他人犯罪之意思，且其所參與者又為犯罪構成 要件以外之行為，始為從犯(最高法院109年度臺上字第 1716號判決參照)。
(1)被告楊仲平、黃清彥、張健龍、王坤星部分(下稱被告楊 仲平等4人)：
被告楊仲平為「○○當鋪」之經營者，且本案非法經營 銀行業務之非法所得均由其所支配；被告黃清彥、張健 龍均受雇於被告楊仲平，由被告楊仲平指揮被告黃清彥 操作大陸地區金融帳戶，並由被告黃清彥、張健龍前往 收受匯兌款項，另由被告王坤星負責蒐集從事地下匯兌 所需之金融帳戶，足徵被告楊仲平等4人均有參與實施犯 罪構成要件之行為，且主觀上均有將他人之犯行，視為 己身犯行之共同犯意聯絡，是被告楊仲平等4人間就本案 犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應均依刑法第28條之規 定，均論以共同正犯。
(2)被告謝永鴻、林秀信(下稱被告謝永鴻等2人)： 被告謝永鴻等2人係招募或協助招募他人，至大陸地區開 設金融帳戶，供作被告楊仲平等人從事如上開匯兌業務 使用，使被告楊仲平等人得利用被告謝永鴻等2人之幫助 而為本案違反銀行法規定之前揭犯行。且依全卷卷證資 料，並無證據證明被告謝永鴻等2人於犯罪事實欄所載之 犯罪期間，有實際參與前開犯行之構成要件(本案匯兌業 務均係由被告楊仲平等人收受相關匯兌之款項、蒐集、 操作金融帳戶，被告謝永鴻等2人並未參與任何匯兌行為 ，亦未曾與委託匯款人或其指定之人接觸)。再者，關於
本案不法所得之部分，並無積極證據，足資認定被告謝 永鴻等2人有何分配到任何辦理人民幣匯兌手續費、匯差 等之利潤；況使用他人帳戶犯罪者，本欲利用他人帳戶 以隱瞞自己身分而逃避檢警追緝，是被告謝永鴻等2人雖 可預見被告楊仲平等人使用其等所招募或協助招募之「 人頭至大陸地區開設金融帳戶」供作前揭違反銀行法規 定之不法犯行使用，然其主觀上有無將使用上「招募或 協助招募人頭至大陸地區開設之金融帳戶」所實施違反 銀行法規定之犯行，視為己身犯行之共同犯意聯絡，實 非無疑，依「罪證有疑，利歸被告」原則，自應為有利 於被告謝永鴻等2人之認定，認其2人之犯行，係以幫助 被告楊仲平等人為前揭犯行之意思，而參與本件構成要 件以外之行為，依前揭說明，核被告謝永鴻等2人所為， 均係犯刑法第30條第1項前段、違反銀行法第29條第1項 之規定，而犯修正後銀行法第125條第1項前段之非法經 營銀行業務罪。至起訴書雖認被告謝永鴻等2人所為與被 告楊仲平等人係共同正犯，尚有誤會，且按刑事訴訟法 第300條規定所謂變更法條，係指罪名之變更而言，共同 正犯與幫助犯，僅係犯罪型態與得否減刑有所差異，其 適用之基本法條及所犯罪名並無不同，僅行為態樣有正 犯、從犯之分，自毋庸引用上開規定變更檢察官起訴之 法條，而其罪名既未變更，當然不生有無違反刑事訴訟 法第95條第1項第1款應再告知變更後罪名之問題(最高法 院108年度臺上字第4351號判決參照)，本院就被告謝永 鴻等2人部分，尚毋庸變更起訴法條及再告知變更後罪名 ，併予敘明。
3、復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續 實行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件 之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一 定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上 認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上 ，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不 法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性 或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事 業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。而銀行法 第29條第1項規定所稱「辦理匯兌業務」，本質上即屬持續 實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，行為人先 後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合 一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關 係(最高法院102年度臺上字第4459號判決參照)。被告楊仲
平等6人基於一個共同從事或幫助從事地下匯兌業務之決意 ，所為如事實欄所載非法匯兌業務或幫助匯兌業務之行為 ，本質上即屬持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行 為特徵，皆應評價為包括一罪之集合犯，各僅論以一罪。 (三)刑之加重及減輕
1、累犯部分：
(1)按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以 內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至 二分之一，刑法第47條第1項定有明文。次按刑法第47條 第1項有關累犯加重本刑部分之規定，不生違反憲法一行 為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其 特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最 低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生 行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身 自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障 之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲 法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋 公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為 避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本 解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院大法官會議 釋字第775號解釋有明文。考以解釋理由書意旨略以：系 爭規定不分情節，一律加重最低本刑。因目前實務上有 期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本刑為6月有 期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑。本來 法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即 可收矯正之效或足以維持法秩序(刑法第41條第1項及第3 項規定參照)，但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須 宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動 。因此，系爭規定一不分情節，基於累犯者有其特別惡 性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑 ，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人 所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因 此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身 自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23 條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之 日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發 生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意 旨，裁量是否加重最低本刑。再細繹前開解釋意旨，祗 在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，否則若再依 累犯規定加重其刑，則有違罪刑相當原則，又無法適用
刑法第59條酌量減輕其刑規定之情形，法院始應依該解 釋意旨裁量不予加重最低本刑，而宣告最低法定刑，並 非謂法院絕對不得依累犯規定加重其刑(最高法院110年 度臺上字第2792、2793、2794、2795號判決參照)。換言 之，細繹前揭解釋意旨，係指在法院認為構成累犯之個 案，依其犯罪情節應量處最低法定刑，若依累犯之規定 加重其最低本刑，致行為人被量處超過其所犯之罪之法 定最低本刑，將使行為人所承受之刑罰超逾其所應負擔 之罪責，而違背憲法比例及罪刑相當原則；倘若該個案 可適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，固可藉此緩和或 避免上述罪刑不相當之情形。但若該個案不能適用上述 酌量減輕其刑之規定，法院即應依上開解釋意旨加以裁 量而不依累犯規定加重其最低本刑，以避免發生上述罪 刑不相當或違反比例原則之情形。除上述情形以外，若 法院依該個案犯罪情節，認為並無應量處法定最低刑度 之情形，且即使依累犯規定加重其法定最低本刑，亦不 致使行為人所承受之刑罰超過其所應負擔之罪責者，則 法院依累犯之規定加重其最低本刑，依上述說明，尚無 違背上述解釋意旨之問題(最高法院109年度臺上字第965 號判決參照)。
(2)被告楊仲平前因妨害風化案件，經臺灣臺東地方法院(下 稱臺東地院)以100年度東簡字第325號簡易判決判處有期 徒刑3月確定，於101年3月2日易科罰金執行完畢；被告 謝永鴻前因業務過失傷害案件，經臺東地院以104年度交 簡字第28號簡易判決判處有期徒刑4月確定，於105年1月 8日易科罰金執行完畢等情，有其2人之臺灣高等法院被 告前案紀錄表各1份附卷可稽，其2人於受有期徒刑執行 完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為 累犯。本院前揭說明意旨，依被告楊仲平、謝永鴻於本 案犯罪情節，認無應量處法定最低刑度之情形，且即使 依累犯規定加重其法定最低本刑，亦不致使其2人所承受 之刑罰超過其所應負擔之罪責者，並與罪刑相當原則無 悖，是依刑法第47條第1項之規定，對被告楊仲平、謝永 鴻均加重其刑。
2、幫助犯部分：
被告謝永鴻、林秀信，幫助違反銀行法第29條第1項之規定 ，而犯修正後銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業 務罪犯行，則其犯罪情節顯較諸正犯為輕，爰依刑法第30 條第2項規定，按正犯之刑減輕之。
3、修正後銀行法第125條之4第2項前段規定部分：
(1)按犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中 自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。修正後 銀行法第125條之4第2項前段定有明文。再此規定之立法 意旨，係為鼓勵犯銀行法各該條之罪者，勇於自白並自 動繳出其因參與相關犯罪之所得而設。是此所稱之「犯 罪所得」，自係指各該犯罪行為人自己因參與實行犯罪 實際所取得之財物，並不包括其他共同正犯之犯罪所得 ；另若無犯罪所得，因其本無所得，自無應否具備「自 動繳交全部犯罪所得」要件之問題，此時祇要在偵查中 自白，即應認有上開減刑規定之適用(最高法院106年度 臺上字第58號、104年度臺上字第2363號判決參照)。又 刑法對於「犯罪所得之估算」規定於刑法第38條之2第1 項：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困 難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同。」依其 立法理由說明：「本次修正有關犯罪所得之沒收與追徵 ，其範圍及於違法行為所得、變得之物或財產上利益及 其孳息，考量其範圍及價額並不具有特定性，爰參考德 國刑法第73b條之規定，明定在認定顯有困難時，得估算 之，以符實務需求。另因犯罪所得之沒收性質上屬類似 不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法