臺灣高等法院臺南分院民事判決
109年度上字第306號
上 訴 人 柯韋丞
訴訟代理人 黃厚誠律師
莊承融律師
被上訴人 蘇林寶珠
楊慶安
共 同
訴訟代理人 伍安泰律師
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國10
9年8月11日臺灣臺南地方法院108年度訴字第2056號第一審判決
提起上訴，並為訴之追加，本院於110年7月20日言詞辯論終結，
主 文
原判決廢棄。
確認上訴人所有坐落台南市○○區○○段00地號土地，就被上訴人所有坐落台南市○○區○○段0000地號、同段0-0地號土地如附圖一所示編號A部分面積六０．九七平方公尺之土地、B部分面積一．九六平方公尺之土地，有通行權存在。
被上訴人應將設置於前項通行範圍土地上妨礙通行之障礙物移除，且不得設置障礙物、破壞道路，或禁止或妨害上訴人通行；並應容忍上訴人在前項通行範圍土地開設道路、鋪設柏油或水泥路面。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；第168條、第169條第1項及第170條至前 條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。但法院得酌量情形 ，裁定停止其訴訟程序，民事訴訟法第170條、第173條分別 定有明文。查本件上訴人係民國00年0月出生，有戶籍謄本 附卷（本院卷第161頁），於108年11月向臺灣臺南地方法院 起訴時係未成年人，僅有限制行為能力，不能獨立以法律行 為負義務，無訴訟能力；然上訴人於原審由其法定代理人代 為委任訴訟代理人，於成年取得訴訟能力後，聲明承受訴訟 （本院卷第159頁），被上訴人亦表同意（本院卷第359頁） ，是本件應由上訴人本人承受訴訟，先予敘明。二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限， 民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文
。本件上訴人於原審主張其所有、應有部分4分之3之臺南市 ○○區○○段00地號土地（下稱00土地）為袋地，請求確認就上 訴人所有坐落同段00-0地號土地（下稱00-0土地）有通行權 存在，上訴後基於00土地需經00-0土地、同段0-0地號土地 （下稱0-0土地）始能通往道路之同一事實，追加確認就同 屬被上訴人所有之0-0土地亦有通行權，並減縮其請求通行 之長度及面積如附圖一A、B所示，核與民事訴訟法第446條 第1項但書及第255條第1項第2、3款規定相符，自應准許。貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：
㈠系爭00土地為上訴人所有，應有部分4分之3，同段00-0、0-0 土地為被上訴人所有，00土地於34年4月16日總登記時即為 袋地，並無因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯 絡，致不能為通常使用之情形，亦無民法第789條之適用或 類推適用。上訴人及上訴人親人數十年來均行走○○街000巷 通行，嗣被上訴人於取得00-0土地後，拆除該地上之房屋， 並於108年刻意架設鐵架、鐵皮等障礙物妨礙上訴人通行， 上訴人始提起訴訟。上訴人主張之通行方式為通往現有道路 最短之距離，並已減縮請求通行之長度及面積，對被上訴人 實屬損害最小；上訴人主張通行之土地，於71年12月時編定 為○○街00巷，於88年間變更為000巷，設置於巷道旁提供兩 側住戶電力之水泥電桿，亦早在58年設置，可知該處於50年 前即為供人通行之巷道。又同段00、00地號土地（下稱00、 00土地）之所有人為甲○○，00、00土地自34年土地總登記起 ，即為不同地號之兩筆相鄰土地，除00土地於65年8月31日 分割出00土地外，所有人並不相同，亦未因共有人讓與其一 部或同時分別讓與數人或因分割等行為，致00土地與公路無 適宜之聯絡，自無民法第789條第1項規定之適用。且民法第 789條第1項規定數宗土地同屬於一人所有，而12、00土地從 未有同屬一人之情形，原審判決及被上訴人主張有民法第78 9條第1項規定之適用，悖於物權法定原則，而任意擴張解釋 ，應有違誤。
㈡原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，於 本院追加確認就0-0土地亦有通行權。上訴聲明： 1.原判決廢棄。
2.確認上訴人所有00土地，就被上訴人所有同段00-0、0-0 土地如附圖一所示編號A部分面積60.97平方公尺之土地、 B部分面積1.96平方公尺之土地，有通行權存在。 3.被上訴人應將設置於前項通行範圍土地上妨礙通行之障礙 物移除，且不得設置障礙物、破壞道路等任何妨礙，或為
禁止或妨害上訴人通行之行為；並應容忍上訴人在前項通 行範圍土地開設道路、鋪設柏油或水泥路面。
二、被上訴人則抗辯：00、00、00土地所有權人有親屬關係（父 子、祖孫、兄弟），於75年間，00、00土地分別為柯玉心之 子柯延育（00土地）及甲○○（00地號）所有，雖然系爭3筆 土地名義上所有權人不同，但實為緊密之父子關係，且00、 00土地實際上由柯玉心出資購買，依民法第789條第1項規定 之數宗土地同屬於一人，並未僅限於「相同數人」，基於目 的性擴張之解釋，數宗土地所有人部分相同之情形亦同，故 依民法第789條規定之適用或類推適用，00土地僅能通行00 土地至道路。縱無民法第789條規定之適用，00土地通行被 上訴人所有之00-0、0-0土地，並非損害最小之處所或方法 等語。對上訴人上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，確認兩造不爭執及爭執事 項如下：
不爭執事項：
㈠00土地為上訴人與訴外人柯聖賢共有，上訴人應有部分4分 之3，柯聖賢應有部分4分之1（原審卷第147頁）。 ㈡00-0土地為被上訴人丙○○○與乙○○共有，其中丙○○○應有部 分100000分之82934，乙○○應有部分100000分之17066（調 字卷第53、55頁）。
㈢00、00、00土地之所有權人沿革如附表所示。 ㈣00土地北臨00-0土地，東臨同段20地號土地，西臨同段00 、10、14、15地號土地，南臨同段16、21地號土地。00土 地為袋地，未直接與道路相通，現係藉由00-0、0-0地號 土地上之柏油路面通行至○○街（新調卷第21頁、原審卷第 52、77-83頁）。
㈤00-0土地西南側臨○○街處，現由被上訴人以鐵皮圍籬與○○ 街相隔。柏油路面南側原為空地，現有被上訴人設置之2 公尺高波浪鐵皮圍籬及鐵柱（原審卷第77-83頁）。 ㈥00-0土地上（即臺南市○○區○○街000巷）柏油路面並非臺南 市永康區公所鋪築（原審卷第215頁）。
㈦上訴人及00土地前所有權人，並無取得00-0地號土地之土 地使用同意書，亦無得占有使用之法律關係（原審卷第21 5頁）。
㈧00、00土地有棚架地上物，其上種植火龍果等果樹，並無 房屋坐落（原審卷第77-83頁）。
㈨0-0土地業經另案臺灣臺南地方法院108年度訴字第125號分 割共有物事件判決確定，由被上訴人二人取得所有權，並
已登記完成（本院卷第433-434頁）。
爭執事項：
㈠00土地通行至道路，有無民法第789條通行之限制？ ㈡如無民法第789條之限制，00土地通行被上訴人所有之00-0 、0-0土地，是否損害最小之處所或方法？
四、得心證之理由
㈠上訴人所有之00土地，北臨被上訴人所有之00-0土地、東臨 同段20土地，西臨同段12、13、14、15土地，南臨同段16、 21土地。00土地上現有三棟建物，門牌號碼分別為臺南市○○ 區○○街000巷0號、0號及0-0號。00土地未直接與道路相通， 現係藉由屋前鋪設在00-0地號土地上之柏油道路（約1米寬 ）通行至○○街（寬約12米）；被上訴人所有00-0土地，與同 段11-7、11-8、11-9、11-10、20地號土地比鄰，該6筆土地 現況均為雜草空地，土地上散布碎石及紅磚塊；00-0土地西 南側臨○○街處，現由被上訴人以鐵皮圍籬與○○街相隔，中間 雖留有通路讓上訴人可自屋前鋪設在00-0土地上之柏油道路 通行至○○街，然該供上訴人通行之柏油道路南側，現有被上 訴人另設置之2米高波浪鐵皮及鐵柱，致上訴人通行寬度減 少（未完全將上訴人通路封閉）；現場雖可自南側○○街000 巷進入，經由坐落在同段21、21-1地號土地上建物間之通道 ，通過21地號地上建物後方所留之狹小空地，行走至00地號 土地，惟該21、21-1地號地上建物間之通道僅能容一人以徒 步方式通行，無法供車輛通行，經測量後，寬度為72公分等 情，業據原審會同兩造及地政人員現場勘驗，有勘驗筆錄、 現況圖、現場照片及臺南市永康地政事務所109年4月8日所 測量字第1090031525號函暨土地複丈成果圖在卷可參（原審 卷第59-61頁、第77-103頁、第225-227頁、本院卷第299-30 3頁），且兩造就00土地未直接與道路相通並不爭執（不爭 執事項㈣），是00土地確為袋地。
㈡00土地非自00土地所分割或讓與，並無民法第789條規定之適 用：
被上訴人抗辯00土地有民法第789條之適用，僅能通行00土 地等語，惟為上訴人所否認。經查：
1.按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致 不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓 人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所 有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之 聯絡，致不能為通常使用者，亦同。民法第789條第1項定 有明文。該條第1項於98年修正之立法理由為：「數宗土 地同屬於一人所有，而讓與其一部（包括其中一宗或數宗
或一宗之一部分）或同時分別讓與數人，而與公路無適宜 之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，亦 僅得通過該讓與之土地，以貫徹本條立法精神，爰仿德國 民法第918條第2項後段規定，修正第1項。又所謂『同屬於 一人』非指狹義之一人，其涵義包括相同數人，併予指明 。」
2.00、00、00土地之所有權人沿革如附表所示，兩造均不爭 執（不爭執事項㈢），其中12、00土地自34年土地總登記 起，即分屬不同人共有，僅同一共有人柯水木各持有應有 部分2分之1，00土地則係於65年自00土地分割，歷經多次 買賣，00土地現由上訴人、柯聖賢共有，00、00土地由甲 ○○所有，三筆土地與所有人之異動對照圖，亦可參照附圖 二，可知00、00土地於34年起，即已分屬二筆土地地號， 00土地於34年時，即未臨道路而自始為袋地，並非因從00 土地分割或00土地之所有人將00土地讓與他人，導致00土 地變為袋地，與民法第789條第1項規定欲規範者，係因土 地所有人之任意讓與、分割土地一部（包括其中一宗或數 宗或一宗之一部分），使讓與或分割後之土地未臨道路， 故課予原土地有提供通行之義務，二者情況顯不相同。被 上訴人主張柯水木、柯玉心、柯延育、甲○○、上訴人為同 一家族之父子、兄弟、祖孫等情，固然屬實，有柯玉心之 繼承系統表、上訴人戶籍謄本可參（原審卷第179頁、本 院卷第161頁），然00、00土地既無民法第789條規定之適 用，亦不因親族間就上開土地應有部分之買賣、移轉，而 有目的性擴張適用民法第789條規定之餘地，是被上訴人 抗辯75年間00、00、00土地實質上為柯玉心所有，00土地 應通行12、00土地云云，尚不足取。
㈢00土地通行00-0、0-0土地，為損害最小之處所及方法： 1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除 因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周 圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範 圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第78 7條第1項、第2項前段定有明文。而鄰地通行權為鄰地所 有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通 行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少 之處所為之。又所謂周圍地損害最少之處所及方法為何， 係指依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關 公路之位置、與通行必要土地距離、相鄰土地利用人之利 害得失及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。是通行 之主要目的不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分
發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益， 然其為所有人容忍義務之設，應於能達成上開社會利益之 範圍內，以鄰地所有人之損害減至最低為必要。倘通行方 法使鄰地扣除通行範圍後之賸餘部分亦無法為土地編定使 用分區之利用，致鄰地全部喪失經濟價值，鄰地之損害即 不能僅以供通行範圍之土地面積計算。
2.00土地通行至道路，連接至最近之對外道路為○○街，有二 個通行方案，其一為通行00-0、0-0土地，其二為通行00 土地，經查：
⑴通行11-6、0-0土地之考量事項： ①長久以來之通行現狀：
據上訴人提出72、98、102年間之照片（原審卷第263 -269頁）可知，相當於現00-0、0-0土地如附圖一所 示編號A、B部分土地附近之位置，早有通路並設置電 桿，經台灣電力股份有限公司台南區營業處109年3月 24日函所載：「主旨：承囑查復台南市○○區○○街000 巷既設道路電桿設置資料一事，復如說明，請查照。 ...二、經查旨述地址電線桿（編號D)設置，係為供 鄰近住戶用電(約10餘戶），無法確切得知建桿日期 及申設人，惟經查詢本公司電腦資料，該等用戶中最 早申請裝設電表時間為民國24年12月，復經本處派員 現勘結果，旨述水泥電桿係為民國58年製造...。」 （原審卷第217頁），足認附圖一之A、B部分土地供 通行，可能早於土地總登記之34年，至遲於58年間已 供通行並設置電桿。
②00-0、0-0、00土地之地理狀況： 00-0、0-0土地現為空地，土地上散落碎石、紅磚， 並有鋪設約一米寬之柏油道路至○○街；00土地上現有 三棟建物，門牌號碼分別為臺南市○○區○○街000巷0號 、0號及0-0號，0號、0號之房屋大門，係面向00-0土 地；12、00地號土地有一用鐵網圍住之棚架地上物， 其上種植火龍果等果樹，有原審勘驗筆錄、勘驗附圖 及現場照片可參（原審卷第77-103頁）。又○○街000 巷0號之房屋設籍申報資料已逾檔案保存年限，依規 定銷毀，有臺南市政府財政稅務局新化分局109年2月 25日南市財新字第1093003020號函可參（原審卷第17 1頁），可知0號房屋設籍已久。再臺南○○○○○○○○109 年3月4日南市永康戶字第1090015148號函載：「有關 ○○街000巷之編地經過及原由，依當時法規臺灣省政 府70.4.4府警戶字第15764號令修正之「臺灣省各縣
市路牌門牌編釘辦法」第8條...編釘，故71年12月1 日前該區域門牌均編為永康XXX號；後因鄰近道路已 命名，...進行2次門牌整編；...因年代久遠已無原 先編釘為地名門牌檔存資料，僅有71年12月1日及88 年10月25日門牌整編資料。」據戶政事務所檢附之71 年、88年「臺南市永康區村里鄰及街路門牌變更資料 表」（原審卷第193-201頁），○○街000巷並非僅有0 、0、0-0三戶門牌，尚有00號至00號之門牌。 ③00-0土地之所有權變動情形及日後開發利用： 00-0土地原為永康段11地號，於36年間由王金龍等多 人共有，至103年與同段18地號合併分割，改編為00- 0地號，105年3月25日由被上訴人二人取得，再與11- 1、11-2、11-3、11-14土地合併，面積共為1297.12 平方公尺，有土地謄本、地籍異動索引、土地異動表 可參（本院卷第163-245頁、365頁），而被上訴人丙 ○○○是○○建築股份有限公司之董事、乙○○是投資人等 情，經被上訴人陳明在卷（本院卷第515頁），足認 被上訴人係自105年起，陸續取得土地。參以00-0土 地之位置，其面積將近1300平方公尺，然對外連接至 道路，僅有附圖一所示之西側（即上訴人請求通行部 分）與東側部分，倘提供附圖一編號A、B部分面積約 63平方公尺供通行，僅占00-0土地全部面積約4.8%， 日後開發亦可將該部分規劃為通路，並算入建蔽率( 法定空地)，雖有受損，但損害並非無法承受，亦得 以土地整體適當之規劃，減低損害之程度。
⑵通行00土地之考量事項：
①12、13、00土地所有人有親屬關係： 00土地所有人為甲○○，經受告知本件訴訟，有到庭陳 述：其為上訴人之叔叔，上訴人之父柯延育為其親大 哥，00土地上之0號房屋現無人居住，0號房屋現由其 母親居住等情（本院卷第360頁），故三筆土地間之 所有人有親屬關係，較易協調、規劃通路。
②00土地通行至○○街，00土地雖為最短距離，然00土地 上現有之0號、0號房屋大門，均面向00-0土地，倘由 00土地通行，無異係強令0號、0號房屋須從牆壁另鑿 通道，尤其0號房屋左右二側均須拆除部分牆壁，始 能保留通道，否則0號房屋無法越過0號房屋連接至○○ 街。
③通行00土地，以附圖a、b線長度17.96公尺，寬度3公 尺計算，通行所需面積約53.88平方公尺，佔00土地
總面積80.37平方公尺約67％，相當於00土地全部需提 供通行，剩餘土地除與00土地合併使用外，難以再為 利用。
⑶綜合比較、考量上開⑴、⑵之各項情形，認00土地之通行 方案，以通行00-0、0-0土地為損害最小之處所及方法 。又道路須讓一般車輛通行，上訴人請求通行寬度3米 道路，應屬適當。至於附圖一所示編號A、B部分通行之 ab線段長度為20.82公尺，超過20公尺，依建築技術規 則建築設計施工編第2條第2項規定，私設通路之長度大 於20公尺，至少寬度為5公尺，可能導致00土地日後如 欲合法建築，須再增加2公尺寬度之私設通路，惟上訴 人曾請求調整通行方案為5公尺，並函詢臺南市政府工 務局查明是否可以建築（本院卷第359-360頁），嗣陳 明其不再提出新的（路寬5公尺）通行方案，亦無須向 台南市政府工務局函詢目前之通行方案可否建築，將來 00土地如何建築，當事人再自行與建築師討論規劃（本 院卷第370頁），是本件上訴人僅請求通行至道路，毋 須將其日後建築規劃列入考量。另雖11-6、0-0土地之 公告土地現值（109年每平方公尺為3萬9627元，本院卷 第217頁），高於00土地之公告土地現值（109年每平方 公尺為3萬5000元，原審卷第143頁），二者價差每平方 公尺約5000元，然通行損害最小之處所及方法，並非僅 考量供通行土地面積之經濟利益此一因素，尚須審酌土 地利用人及提供土地所有人之利害得失，與其他各種情 事，按具體事例判斷，如認被上訴人土地因被通行有損 經濟利益，亦得請求上訴人支付償金，是被上訴人抗辯 通行00-0、0-0土地造成土地價值減損較大云云，並不 可採。
㈣上訴人請求被上訴人將設置於通行範圍之障礙物移除，且 不得設置障礙物妨礙其通行，並容忍上訴人在該範圍內開 設道路，為有理由：
00土地就00-0、0-0土地有通行權，已如前述，被上訴人 自不得在其上設置障礙物，妨礙通行。然被上訴人於通行 範圍之土地上臨○○街處設置鐵皮圍籬，另設置二米高之波 浪鐵皮及鐵柱，使通行寬度減少，有原審勘驗筆錄、附圖 、現場照片可參（原審卷第78-89頁），上開鐵皮圍籬、 波浪鐵皮、鐵柱等，妨礙上訴人通行，另為通行所需，在 通行範圍內有鋪設柏油或水泥之必要，是上訴人請求被上 訴人應移除障礙物，不得妨礙其通行，或容忍開設道路鋪 設路面，洵屬有據。
五、綜上所述，上訴人依袋地通行權之規定，請求確認其就00-0 土地及追加之0-0土地於附圖一所示A、B範圍有通行權存在 ，並請求被上訴人移拆該範圍內之障礙物，不得妨礙其通行 ，容忍設置道路、鋪設路面，為有理由，應予准許。原審為 上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、 三項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，依民事訴訟法 第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 7 月 30 日 民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖
法 官 蔡孟珊
上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。上訴人不得上訴。 中 華 民 國 110 年 7 月 30 日
書記官 鄭信邦
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請
第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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