臺灣高等法院臺南分院民事判決
108年度重上更二字第8號
上 訴 人 石碼宮
法定代理人 侯清河
訴訟代理人 趙文淵律師
蕭道隆律師
唐淑民律師
被上訴人 祭祀公業侯合義
法定代理人 侯海蠣
訴訟代理人 許雅芬律師
複代理人 鄭婷婷律師
蔡宜君律師
參 加 人 侯清利
訴訟代理人 劉博文律師
被上訴人 蕭振益
訴訟代理人 江振源律師
楊漢東律師
上列當事人間請求撤銷詐害行為等事件，上訴人對於中華民國10
2年7月1日臺灣嘉義地方法院第一審判決（101年度重訴字第2號
）提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於110年6月29日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分：㈠確認被上訴人間就坐落嘉義縣○○市○○○段○○○段00○00○000○000地號土地，於民國100年9月24日所為之買賣關係不存在；㈡被上訴人蕭振益應將嘉義縣朴子地政事務所於民國100年11月17日就上開土地以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。 事實及理由
一、上訴人主張：坐落嘉義縣○○市○○○段○○○段00○00○000○000地 號土地（下分以各該地號稱之，合稱系爭土地），原為被上 訴人祭祀公業侯合義（下稱公業侯合義）所有，於民國100 年9月24日以新臺幣（下同）2,750萬元售予被上訴人蕭振益 （下稱系爭買賣），並於同年11月17日完成所有權移轉登記 （下稱系爭移轉登記）。然公業侯合義之首任管理人即訴外 人侯時芳生前曾交待其子即訴外人侯西興將來需將公業土地
全數捐贈予伊，公業侯合義於日本明治41年間將系爭土地贈 與伊。嗣於50年間，公業侯合義之代表人已將系爭土地權狀 交付伊當時主任委員侯海蠣保管，並一併交付同市○○○段000 ○0○000地號土地予伊管理使用及收取租金。伊因農業發展條 例等法令限制，無法登記為所有權人，致受贈當時無法辦理 移轉登記，被上訴人間明知上情，竟以與市價差距甚大之價 格，將系爭土地以買賣原因移轉登記為蕭振益所有，公業侯 合義所為之有償行為，於行為時明知有損害於伊之權利，爰 依民法第244條第2項、第4項規定，先位請求撤銷被上訴人 間系爭買賣契約行為及系爭移轉登記行為；蕭振益應塗銷系 爭移轉登記。並主張公業侯合義之管理人侯清利無代理權， 所為系爭買賣及系爭移轉登記，為無權代理或無權處分，對 伊不生效力；另被上訴人間系爭買賣行為係通謀虛偽意思表 示，自始無效。因公業侯合義怠於行使回復原狀之權利，爰 依民法第242條、第170條第1項或第118條及第113條之規定 ，備位請求確認被上訴人間系爭買賣關係不存在；蕭振益應 塗銷系爭移轉登記。原審為伊敗訴之判決，尚有未洽。上訴 聲明：（一）原判決廢棄。（二）先位聲明：１、被上訴人 間就系爭買賣行為及系爭移轉登記行為，均應予撤銷。２、 被上訴人蕭振益應將系爭移轉登記予以塗銷。（三）備位聲 明：１、確認被上訴人間就系爭土地之買賣關係不存在。２、 被上訴人蕭振益應將系爭移轉登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：
(一)公業侯合義部分：同意上訴人請求。答辯聲明：請求依法判 決。
(二)蕭振益部分：上訴人與公業侯合義間並無贈與契約，上訴人 自非債權人，且無受贈與之權利能力。又縱有贈與契約，亦 已罹於消滅時效。公業侯合義與伊間就系爭土地之買賣對價 相當，並未損及公業侯合義，伊及公業侯合義並非明知損害 上訴人之權益，不符合民法第244條第2項之撤銷要件。又系 爭土地之買賣亦非無權代理或通謀虛偽之情形等語，資為抗 辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、參加人：上訴人非自然人，無從受土地之移轉，系爭贈與屬 給付不能而無效。倘當時係因土地法第30條規定致無法辦理 所有權移轉登記，因該規定已於89年刪除，而侯玉昆申請「 公業侯合義」公告時間為91年9月5日，復於96年間申請財產 清冊複本，即可將系爭土地登記予上訴人，何以仍登記為公 業侯合義所有？且系爭土地係以每坪13,176元賣出，已高於 當時登錄地價，並無買賣價金過低等語，資為抗辯。參加聲 明：上訴駁回。
四、不爭執事項：
㈠系爭土地及同市○○○段000○000○0地號土地，於100年系爭買賣 契約成立之前，均由上訴人收取租金，上開土地所有權狀原 本從50年開始由上訴人保管至今。
㈡上開○○○段000地號、面積4074平方公尺土地，於87年12月14 日經嘉義縣政府辦理區段徵收，公業侯合義領取徵收補償金 後，承辦代書蕭振益將其中一成作為自己之酬金外，其餘款 項9,252,781元則交由上訴人收取。（蕭振益表示此筆款項 是先交付給侯玉昆，再由侯玉昆交付給上訴人）。 ㈢公業侯合義於91年9月5日申報之「祭祀公業侯合義沿革」記 載：「因先祖父拜神虔誠，生前曾交代先父將來需將本公業 土地全數捐贈予本市雙溪口石碼宮，以造福鄉民等語。先父 亦曾如此交待。申報人至今不敢違背」。
㈣公業侯合義於91年間，申報並經朴子市公所公告之派下全員 證明書，於100年9月24日被上訴人為買賣契約時，除因繼承 原因變動外，派下員人數並未有變動。
㈤侯木奏等126人另以公業侯合義為被告，主張其等均為派下員 ，提起確認派下權存在之訴，經原審101年度訴字第318號判 決駁回其等之請求。侯木奏等不服該敗訴判決提起上訴，由 本院103年度重上字第7號判決侯木奏等勝訴（主文：確認上 訴人【侯木奏等人】對被上訴人【公業侯合義】之派下權存 在。），被上訴人公業侯合義不服提起上訴，經最高法院以 105年度台上字第2268號民事判決駁回上訴確定。 ㈥公業侯合義名下之土地之地號變更沿革，及登記簿記載之名 義人及管理人沿革，均如本院105年度重上更㈠字第2號民事 判決附表所載。
㈦侯照雄、侯文旭等2人另以侯清利為被告，提起請求確認被告 管理人資格不存在之訴，經原法院106年度訴字第60號判決 確認侯清利就公業侯合義之管理權不存在。侯清利不服提起 上訴，經本院106年度上字第132號判決駁回上訴，侯清利不 服提起上訴，經最高法院駁回確定。
㈧依嘉義縣朴子市公所106年9月29日朴市民字第0000000000號 函，公業侯合義之管理人現已變更為侯海蠣。
五、上訴人主張被上訴人公業侯合義業已贈與系爭土地，公業侯 合義不具管理人資格之侯清利卻將系爭土地出賣予被上訴人 蕭振益，如系爭買賣之有償行為有效，公業侯合義之系爭買 賣行為損害其權利，爰先位依民法第244條第2、4項，請求 撤銷系爭買賣行為及系爭移轉登記行為，請求蕭振益塗銷系 爭移轉登記；如系爭買賣係無權代理或無權處分之行為，則 備位請求確認系爭買賣關係不存在，蕭振益應塗銷系爭移轉
登記等語。惟為蕭振益所否認，並以上情置辯。是公業侯合 義有無將系爭土地贈與上訴人？該贈與是否有效？若有效， 贈與時間為何？贈與請求權是否罹於時效？上訴人先位依民 法第244條第2、4項規定，請求撤銷系爭土地之買賣行為及 所有權移轉登記行為，請求蕭振益塗銷系爭移轉登記，有無 理由？上訴人備位主張被上訴人間就系爭買賣為通謀虛偽意 思表示，請求確認公業侯合義與蕭振益間就系爭土地之買賣 關係不存在；另依民法第242條代位公業侯合義，依民法第1 70條第1項或同法第118條第1項請求確認買賣關係不存在、 並依民法第113條請求蕭振益應將系爭土地之所有權移轉登 記予以塗銷，有無理由？厥為本件應審究之爭點，茲分述如 下：
(一)公業侯合義於日本明治41年間（西元1908年）將系爭土地贈 與上訴人，公業侯合義於本件並未抗辯贈與請求權罹於時效 ：
１、公業侯合義於日本明治41年間將系爭土地贈與上訴人：(１)按台灣於日本統治之初為軍政時期，係以軍令為統治之法源 ，西元1895年11月17日即以日令第21號之3，實行台灣住民 民事訴訟令，依該令第2條規定，審判官依地方慣例及條理 審判訴訟，故台灣之地方習慣即具有實體法行為準則之法規 範性質，得為民事法源。迨西元1896年（日明治29年），日 本中央政府制訂法律第63號「有關施行於台灣之法令之法律 」，確立委任立法方式，得由台灣總督發佈命令，做為法源 依據，此時期之民事法則，以「舊慣」為重要法源，而明治 31年間法律第10號法例第2條規定，習慣以法令所承認及法 令未規定者為限，始有與法律同一之效力。明治41年間公布 施行之律令第11號臺灣民事令第3條亦規定涉及臺灣本島人 之民事，原則不依民法等法律，而依習慣，無習慣始依條理 ，日本民商法即為條理（臺灣民事習慣調查報告第326頁、 六版三刷，103年10月），故明治41年間台灣之有效法源乃 以台灣地方習慣為原則，日本法令為例外。又臺灣總督府為 明瞭臺灣之習慣，曾組織臺灣舊慣調查會，自明治32年起至 大正八年止，由學者、地方士紳實地調查臺灣各地之民事習 慣，並參照文獻及書據檔案等作成報告書，嗣又據此編為臺 灣私法一書，成為有關臺灣舊習慣之重要文獻（臺灣民事習 慣調查報告第328頁、六版三刷，103年10月），而其中即認 當時臺灣的習慣，贈與通常以口約，贈與土地、家屋時雖有 立契字者，但實例甚少，且僅作為日後的證據而已，契字只 是不動產的得喪證據而已，並非發生效力之要件（本院上更 一卷一第113、115頁），此時期之臺灣民間習慣有關不動產
物權贈與契約，尚採意思主義，悉依當事人合意而成立，合 先敘明。
(２)上訴人主張公業侯合義就系爭土地於日據時期即贈與伊，並 於50年間經派下員決議將贈與土地之權狀暨三七五租約交付 予伊等語，並提出土地所有權狀（原審卷一第167至168頁） 、繳租通知及租金繳納收據為證（本院上訴卷一第153至178 頁），經查：
Ａ、查系爭土地及同市○○○段000○000○0地號土地，於100年買賣契 約成立之前，均由上訴人收取租金，上開土地所有權狀原本 從50年開始由上訴人保管至今等情，為兩造所不爭執 （兩造不爭執之事項㈠）。又公業侯合義所有朴子市○○○段00 0地號、面積4074平方公尺土地，於87年12月14日經嘉義縣 政府辦理區段徵收，公業侯合義領取徵收補償金後，承辦代 書蕭振益將其中一成作為自己之酬金外，其餘款項9,252,78 1元則交由上訴人收取（蕭振益表示此筆款項是先交付給侯 玉昆，再由侯玉昆交付給上訴人）等情，亦為兩造所不爭執 （兩造不爭執之事項㈡）。復有嘉義縣政府106年5月31日府 地劃字第0000000000號函暨檢送朴子市○○○段000地號之土地 徵收補償費明細表及提存等相關資料（本院更一卷六第157 至169頁）、臺灣土地銀行嘉義分行106年6月28日嘉補字第0 000000000號函暨檢送祭祀公業侯合義提領徵收土地補償費 暨提存資料（本院更一卷六第171至183頁）可參。又承租系 爭土地耕作之證人侯信雄（其家族向祭祀公業租地耕作之佃 農，00年00月00日生）證稱：「我家族從日據時代即以我二 伯父侯添益名義，向上訴人承租系爭○○○段00、000土地，並 由上訴人收取土地租金」等語（本院上訴卷二第92至94頁） ，此亦有上訴人提出之繳租通知暨租金繳納收據、租金收入 明細表可證（原審卷一第207、208頁；本院上訴卷一第153 至178頁）。足見，表徵系爭土地所有權之土地所有權狀原 本，自50年起即由上訴人保管至今，且上訴人亦有收取系爭 土地租金及就公業侯合義其他土地領取徵收補償金之情形， 上訴人主張公業侯合義將系爭土地贈與上訴人乙情，並非無 據。
Ｂ、另據證人侯永慎（00年0月00日生）證稱：「祭祀公業在日據 時代就有將土地幾十筆贈與上訴人。派下員五房每一戶都有 派一個人參加會議，是在公廳決定的。該會議召開時我8、9 歲，每一戶派代表參與會議是聽我父親說的。會議決議將土 地送給上訴人是我叔叔侯清風接洽的，侯清風是祭祀公業管 理人，50年以前就選他做管理人，聽我父親說是派下員代表 一、二十人去選的，詳細情形我不了解。侯清風在日據時代
就向上訴人表示土地要送給他們，後來有無再談到要將土地 送給上訴人我不清楚。」等語（原審卷三第50頁反面、51頁 正面）。證人侯金川（00年00月00日生）證稱：「我知道公 業侯合義有將土地送給石碼宮，時間在日據時代，當時派下 員決定的，當時有開會。祖先有無開會決定我不知道，且當 時我還未出生。上一代都是這樣講說祖先將土地送給石碼宮 。50年石碼宮委員會成立，這些派下員共同決定將土地所有 權狀、三七五租約交給石碼宮。當時有在公廳開會，約50個 人參加，這50個人全部是派下員，我不知道50年祭祀公業派 下員總數多少。開會時推派侯清風將所有權狀、租約交給石 碼宮，當時我父親不在了，開會好像沒有簽名報到，我不記 得了。」等語（原審卷三第58頁反面、第59頁正反面）。證 人侯火盛（00年0月00日生）證稱：「我知道公業侯合義決 定將土地捐獻給石碼宮，這是我第三代祖先就決定的，清朝 末年時（亦為日據時代）就決定，我是第八代，是我祖先交 代下來，讓我們知道。何人跟石碼宮說公業侯合義土地要送 給他們我不知道，石碼宮成立管理委員會前，都是由侯清風 處理土地的事，並在收租後把租金交給石碼宮，一直到石碼 宮成立管理委員會那時侯清風作代表人，把文件、所收租金 交給石碼宮，之後就沒有負責這些工作。當時管理人侯西興 過世，沒辦理繼承，大家公開推派侯清風負責擔任管理人， 開會約有幾十個人，如有在的人都有出來，推派時我有在場 ，侯西興死後就沒有再產生管理人。」等語（原審卷三第51 頁反面、第52頁正面）。證人侯永耀（00年00月00日生）證 稱：「原審卷三第127頁證明書是我簽的，因我不能到場， 是石碼宮管理委員會給我的。該證明書係證明公業侯合義土 地事先捐贈給石碼宮，日據時代就捐了。50年是公業侯合義 派下員開會，我叔父侯清風通知我開會。當時我住朴子市雙 溪口家裡，我有職業所以沒去開會。我不知道日據時代土地 就捐給石碼宮係何人決定的，是長輩講說，我們有土地捐給 石碼宮，在家裡拜拜就可以，不用去石碼宮拜拜。公業侯合 義派下員有五大房，我是第一房。」等語（原審卷三第180 頁正反面）。證人侯樹木（00年00月00日生）證稱：「公業 侯合義很早就將土地送給石碼宮，我祖先時候就送了，什麼 時候我不記得。派下員50年在公廳開會決定由侯清風作代表 將土地所有權送給石碼宮，我不知道經過什麼程序，這是我 父親告訴我祖先有決定將土地送給石碼宮。開會我有在場， 當時有很多人，是不是全部我不知道。至於開完會有無會議 紀錄或文件我不記得。」等語（原審卷三第54頁反面、第55 頁正面）。證人侯金桐（00年00月00日生）證稱：「公業侯
合義約日據時代成立的，但我不曉得什麼時候。公業侯合義 很早就說要將土地送給石碼宮，約在日據時代，我是聽我長 輩說的，後來約50年才將全部所有權狀交給石碼宮。50年在 公廳開會決定，當時參加開會大約50幾人，我有參加，這50 幾人包括其他的人，不全是派下員。開會當時沒有簽名，開 會完亦無會議紀錄或文件。當時派下員總數差不多20幾個人 。」等語（原審卷三第57頁反面、第58頁）。本院斟酌公業 侯合義創設年代久遠，且親自見聞公業侯合義將系爭土地贈 與上訴人情事，因時日已久，人事已非，證明有相當之困難 ，惟事實審法院非不得依間接證據及職權調查證據以發現真 實，而上開證人侯永慎等6人均為18年至26年間出生，距待 證事實時間較近，其等證言應屬較為可信。依上開證人之證 述，證稱其先祖於日據時期即決定將公業侯合義所有之系爭 土地全數贈與石碼宮，而五房派下員亦於50年間召開派下員 代表會議決議，依先人之遺意，推派侯清風為代表，將系爭 土地所有權狀暨三七五耕地租約交給上訴人，此與前揭系爭 土地之土地所有權狀原本，自50年起即由上訴人保管至今， 且上訴人亦有收取系爭土地租金之客觀事實，亦相符合，足 見證人之證述應堪採信，上訴人主張公業侯合義於明治41年 將系爭土地贈與上訴人乙情，應為可採。公業侯合義所有之 系爭土地，於明治41年即西元1908年之日據時期即贈與予上 訴人，依前揭說明，此時期之贈與契約採意思主義，悉依當 事人合意而成立，縱台灣光復後未辦理所有權登記，上訴人 仍得請求公業侯合義辦理所有權移轉登記，自堪認定。至上 訴人雖另主張贈與當時因無法為登記，因而借名登記於公業 侯合義名下云云。惟查系爭土地登記從未登記於上訴人名下 ，之後再登記於公業侯合義之情形，且上訴人亦未舉證有何 借名登記之情形，上訴人此部分主張尚非可採。(３)上訴人主張之前揭贈與事實，為公業侯合義所自認，然本件 上訴人所主張之撤銷等訴訟為必要共同訴訟，共同訴訟人中 一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利 益者，對於全體不生效力，有民事訴訟法第56條第1項第1款 可參，公業侯合義就贈與事實所為之自認或就上訴人請求所 為之認諾，對其餘被上訴人為不利益，依前揭規定，對其餘 被上訴人並不生效力；惟如前所述，前揭證據已可證明公業 侯合義就系爭土地有贈與上訴人之行為。
(４)被上訴人蕭振益另抗辯上訴人主張受贈與之當時，上訴人並 非為受贈與之權利主體云云。按寺廟財產登記，包括寺廟本 身及附屬或享有之一切不動產、動產而言，此為寺廟登記規 則第6條前段所明定。查石碼宮係於清朝道光12年（西元183
2年）間，由嘉義縣朴子鎮（現為朴子市）雙溪里雙溪口庄 民創立，奉祀主神為林元師等情，有石碼宮之沿革等資料可 參（本院更一卷二第121至137頁），故上訴人主張石碼宮於 系爭土地受贈與之當時為奉祀主神林元師之神明會組織，應 為可採。而神明會在本質上屬於合股，其所具人格性較祭祀 公業為低，然而日本據臺後，法院之判例及其他處置，仍趨 向於賦與神明會以法人格，對於祭祀公業及神明會並未加區 別（臺灣民事習慣調查報告，法務部編印93年5月版，第691 頁，本院更二卷三第237頁）。故石碼宮係於清朝道光12年 間既已設立，且其名下亦有多筆不動產，現並已為寺廟登記 等情，業據上訴人提出土地財產清冊、嘉義縣政府嘉縣寺登 字第40號寺廟登記證、石碼宮沿革、照片、證明書、切結書 、嘉義縣政府公告等件在卷可憑（原審卷二第264至269頁、 本院更一卷一第187頁、卷二第121至145頁、卷三第153頁至 187頁），依監督寺廟條例第2條第2項、第3條之規定，上訴 人亦有權利能力得為土地登記之權利人，並得為確定私權之 請求，故上訴人於日據時期得為受贈與之主體，現亦有權利 能力得為土地登記之權利人等情，自堪認定，蕭振益此部分 抗辯並無理由。
２、公業侯合義於本件並未抗辯贈與請求權罹於時效： 蕭振益抗辯上訴人與公業侯合義間縱有贈與之情形，贈與請 求權亦已罹於消滅時效云云。惟查，公業侯合義於本院言詞 辯論時業已認諾上訴人之請求，且不主張時效抗辯（本院更 二卷五第42頁）。而蕭振益所主張引用公業侯合義之時效抗 辯係指公業侯合義於105年5月18日所為時效抗辯，因該抗辯 係有利於必要共同訴訟之當事人，故其得以引用云云（本院 更二卷三第271頁）。然公業侯合義於105年5月18日提出時 效抗辯時（本院更一卷二第9至13頁），當時公業侯合義之 法定代理人為侯清利，惟侯清利於另案確認管理人資格不存 在之訴，經原法院106年度訴字第60號判決確認侯清利就公 業侯合義之管理權不存在。侯清利不服提起上訴，經本院10 6年度上字第132號判決駁回上訴，侯清利不服提起上訴，經 最高法院駁回確定等情，兩造並不爭執（不爭執事項㈦）， 而確認侯清利就祭祀公業侯合義之管理權不存在，係基於侯 清利違反祭祀公業條例第16條第4項之強制規定而無效等情 ，亦有前揭判決可參。蕭振益雖抗辯前揭判決係於106年間 始確定，不得溯及適用云云，惟無效係指自始當然無效，侯 清利就公業侯合義之管理人資格自始即不存在，蕭振益此部 分抗辯並非可採。而侯清利就公業侯合義之管理人資格自始 不存在，則其基於公業侯合義管理人之身分進行訴訟，並委
任律師為代理人之訴訟行為，即係無權代理公業侯合義所為 之委任行為，且為公業侯合義所不承認（本院更二卷五第42 頁），對於公業侯合義自不生效力，而侯清利所委任之訴訟 代理人既無代理公業侯合義之訴訟權能，則該訴訟代理人於 105年5月18日所提出之時效抗辯（本院更一卷二第9至13頁 ），自非屬公業侯合義所為之時效抗辯，蕭振益或參加人亦 自無從為引用。蕭振益雖抗辯基於訴訟程序之安定性、公業 侯合義新管理人已承受訴訟及民事訴訟法第73條之法理，10 5年5月18日所提出之時效抗辯，其效力仍及其他訴訟當事人 云云（本院更二卷四第370頁），惟民事訴訟法第73條之情 形，係指本人委任訴訟代理人後死亡或權利變更等情形，與 本件委任人侯清利於委任時即無委任之權利不同，尚難比附 援引。而公業侯合義新管理人雖已承受訴訟，但已認諾上訴 人之主張，且不再主張時效，亦難認為其承受訴訟之效力及 於時效抗辯部分。而本件既仍在進行中，公業侯合義選任新 管理人，並於本件為法定代理人後有不同之抗辯，難認損及 訴訟程序之安定性，蕭振益此部分抗辯亦難採信。(二)上訴人先位依民法第244條第2、4項規定，請求撤銷系爭買 賣行為及系爭移轉登記行為，並請求蕭振益應將系爭移轉登 記予以塗銷，為無理由：
１、按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之 權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲 請法院撤銷之。債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤 銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉 得時不知有撤銷原因者，不在此限。民法第244條第2項、第 4項定有明文。
２、查侯清利於另案確認管理人資格不存在之訴，業經判決確認 侯清利就公業侯合義之管理權不存在確定等情，而確認侯清 利就祭祀公業侯合義之管理權不存在，係基於侯清利違反祭 祀公業條例第16條第4項之強制規定而無效，無效係指自始 當然無效，侯清利就公業侯合義之管理人資格自始即不存在 等情，已如前述。而侯清利於100年9月24日以「侯清利」之 名義與蕭振益就系爭土地訂立不動產買賣合約書，有合約書 可參（原審卷一第195至196頁），嗣並提出另份所有權買賣 移轉契約書，以買受人蕭振益，出賣人「公業侯合義管理人 侯清利」，申請地政機關為移轉登記等情，亦有嘉義縣朴子 地政事務所函附系爭土地之移轉資料可參（外放卷，該卷第 168至176頁）。足見侯清利於100年9月24日雖以「侯清利」 之名義與蕭振益就系爭土地訂立不動產買賣合約書，然嗣提 出申請登記之前揭買賣移轉契約書，侯清利係以公業侯合義
管理人之身分與蕭振益訂約，而非基於侯清利個人之身分為 訂約，應堪認定。而侯清利就公業侯合義之管理人資格自始 即不存在，其並無代理公業侯合義與蕭振益訂約出賣系爭土 地之權利，其以公業侯合義代理人之身分與蕭振益訂立系爭 買賣，自屬無權代理，且公業侯合義亦表示不承認（本院更 二卷二第149頁）。按無代理權人以代理人之名義所為之法 律行為，非經本人承認，對於本人不生效力，有民法第170 條第1項可參，系爭買賣既經公業侯合義所不承認，對公業 侯合義自不生效力。而公業侯合義既無為系爭買賣之行為， 尚非系爭買賣契約之當事人，自不可能構成民法第244條第2 項「債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人 之權利者」之要件，上訴人先位基於民法第244條第2、4項 規定，請求被上訴人撤銷系爭土地之買賣行為及所有權移轉 登記行為，並請求蕭振益應將系爭移轉登記予以塗銷，自屬 無據。
(三)上訴人備位請求確認公業侯合義與蕭振益間就系爭土地之買 賣關係不存在，並依民法第242條代位公業侯合義，類推依 民法第113條請求蕭振益應將系爭土地之所有權移轉登記予 以塗銷，為有理由：
１、按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承 認，對於本人不生效力。由自己之行為表示以代理權授與他 人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第 三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而 知者，不在此限。無效法律行為之當事人，於行為當時知其 無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。債 務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名 義，行使其權利。民法第170條、第169條、第113條、第242 條前段分別定有明文。而效力未定之法律行為，經本人拒絕 後，對本人不生效力，其法律效果應可類推第113條之規定 ，合先敘明。
２、查侯清利就公業侯合義之管理人資格自始不存在，其並無代 理公業侯合義與蕭振益訂約出賣系爭土地之權利，其以公業 侯合義代理人之身分與蕭振益訂立系爭買賣，屬無權代理， 且公業侯合義亦表示不承認，系爭買賣對公業侯合義自不生 效力，已如前述。至侯清利無權代理公業侯合義，縱有表見 代理之外觀，然蕭振益於系爭買賣行為當時可得而知侯清利 無權代理，並無表見代理之適用，理由如下：
(１)依嘉義縣政府106年5月31日府地劃字第0000000000號函暨檢 送朴子市○○○段000地號之土地徵收補償費明細表及提存等相 關資料、臺灣土地銀行嘉義分行106年6月28日嘉補字第0000
000000號函暨檢送公業侯合義提領徵收土地補償費暨提存資 料觀之（本院更一卷六第157至183頁），公業侯合義所有之 ○○○段000地號土地補償費實發補償地價為9,777,600元，於8 8年6月25日提存在臺灣嘉義地方法院，嗣於92年1月14日由 胡志光以公業侯合義代理人名義向臺灣土地銀行嘉義分行領 取，領款人為胡志光，領取金額為10,280,867元，並簽發台 支支票面額9,252,781元，1,028,086元支票各一張，而其中 面額9,252,781元之支票亦交付予上訴人後，由上訴人領取 等情，有上訴人提出之各類所得扣繳暨免扣繳憑單、支票影 本1張、帳冊影本在卷可按（原審卷一第170至171頁、卷三 第87至89頁）。另據證人胡志光證稱：其在蕭振益代書事務 所，執行業務約3、4年，與蕭振益各做各的案子，但有協助 蕭振益辦理公業侯合義申報及領取土地徵收補償費之文書作 業部分，去銀行領取支票，印象中有叫黃癸連之助理小姐及 公業管理人去領取支票等語（本院更一卷六第11至20頁）。 黃癸連亦證稱：受僱於蕭振益代書，負責文書處理，資料建 檔。受僱期間，蕭振益代書曾經受託辦理公業侯合義的案件 ，有去土地銀行領代書費跟補償金。當天約在土地銀行有管 理人侯玉昆、蕭振益代書、胡志光代書等人等語（本院更一 卷五第293至294頁）。證人胡志光、黃癸連之證述，與前揭 客觀證據相符，應堪採信。足見蕭振益自88年間起即已知公 業侯合義所有之○○○段000地號土地為嘉義縣政府所徵收，並 且協同委託另一代書胡志光辦理，而由胡志光辦理上開土地 徵收補償費領取事宜之處理。又上開○○○段000地號土地，於 87年12月14日經嘉義縣政府辦理區段徵收，公業侯合義領取 徵收補償金後，承辦代書蕭振益將其中一成作為自己之酬金 外，其餘款項9,252,781元則交由上訴人收取等情，亦為兩 造所不爭執（不爭執事項㈡），故蕭振益對於公業侯合義所 有之土地，其徵收款交由上訴人乙情，應為知悉。 (２)另依兩造不爭執事項㈢所示，公業侯合義於91年9月5日申報之 「祭祀公業侯合義沿革」記載：「因先祖父拜神虔誠，生前 曾交代先父將來需將本公業土地全數捐贈予本市雙溪口石碼 宮，以造福鄉民等語。先父亦曾如此交待。申報人至今不敢 違背」，有嘉義縣朴子市公所101年2月10日朴市民字第0000 000000號函檢送公業侯合義91年9月間申請公告徵求異議相 關文件（包括公業侯合義沿革）及侯玉昆死亡變更管理人之 相關文件在卷足稽（原審卷一第38至145頁）。黃癸連亦證 述：由我輸入委託書、辦理清理派下員名冊、清冊、土地清 冊及公業侯合義之沿革。所有要向公所申辦的資料，由蕭振 益代書寫完，再由我負責輸入等語（本院更一卷五第295頁
）。足認蕭振益經手公業侯合義之申報，已知悉公業侯合義 之沿革有關公業侯合義欲將所有土地贈與上訴人乙情。(３)證人侯義文（即上訴人86年至98年主任委員）證稱：「87年0 00地號土地被徵收後，錢撥下來卻無法去領，伊拜託蕭振益 之前找很多代書，但無人有能力辦理，他們都說派下員很難 找，覺得賺這1成很難賺，因派下員有兩、三百人，而且派 下員遍佈全台。91年侯玉昆找蕭振益去我家，說代價要1成 ，可以幫我們辦理，伊說1成可以，但兩、三百人的派下員 要依法處理好，當時蕭振益答應我，但蕭振益弄成只有侯玉 昆一人是派下員。蕭振益拿504萬元去跟三個承租人講，騙 他們說要錢就來簽約來終止租約，如佃農要終止租約應該要 將土地還給石碼宮，但是蕭振益無權處分這些土地。蕭振益 將補償款交給伊，伊再交給石碼宮會計。如錢是侯玉昆的， 為何不叫侯玉昆去領錢，為何還要叫伊去領錢。伊是跟侯玉 昆、蕭振益說伊86年接手時有跟石碼宮書記去辦理過戶，但 地政事務所說石碼宮是一個單位，無自耕能力，所以無法將 土地過戶給石碼宮，伊當時有跟蕭振益、侯玉昆講，若將來 法律許可的話，錢也願意給他賺，希望他屆時幫石碼宮辦理 過戶。蕭振益叫伊領錢時，伊以為他已經辦好了，所以沒問 那兩、三百人派下員的事，伊不知道他偷偷辦理這些事，且 當時法律仍未修正，故未辦理過戶登記。」等語（原審卷二 第82、83頁）。並有侯義文代表石碼宮領去補償款之臺灣銀 行嘉義分行92年1月17日、支票帳號：000039、支票號碼：B F0000000、面額9,252,781元之支票正、反面影本在卷可佐 （本院上訴卷二第309頁）。
(４)證人侯松（即上訴人委員）證述：「91年伊去主委侯義文那 裡坐，後來侯玉昆帶2個人來說是代書，侯玉昆說土地以前 就送給石碼宮，他要找主委，該二人拿名片給侯義文，且表 示祭祀公業土地不容易辦理，費用要1成，侯義文表示兩、 三百人派下員的名義都要進去，以後如果其他土地有變動會 委託該2人辦理，且土地都已經送給石碼宮。當時代書找主 委係為了辦理土地徵收補償費。」等語。證人侯信雄亦證稱 :「蕭振益有去我家找我三次，他告訴我說三七五減租條例 期限已經到了，叫我放棄耕作權利可以蓋章分錢，因為他不 知道我不是承租人，我告訴他應該去找承租名義人侯桂花等 人談。蕭振益找我是要我放棄耕地三七五的承租關係，我跟 他說，土地是石碼宮的，我是向石碼宮承租的，因為蕭振益 告訴我說三七五租約的年資到了，賣掉有錢可以分，我告訴 他我不能決定，要他去找石碼宮。」等語（原審卷三第103 、104頁、本院上訴卷二第93頁）。
(５)綜上各情以觀，91年間侯玉昆帶蕭振益至侯義文處，表示可 以處理土地徵收補償款發放事宜，侯義文亦明確告知祭祀公 業派下員有兩、三百人，且侯信雄向蕭振益表示其耕作之土 地係石碼宮所有。而蕭振益為執業代書，代辦公業侯合義向 嘉義縣朴子市公所申報派下全員系統表、財產清冊及撰寫公 業侯合義沿革，並經三方約定補償款由上訴人領取百分之90 ，其餘為百分之10為報酬，明顯知悉系爭土地由上訴人管理 及收租。上訴人主張蕭振益於91年間，已知悉公業侯合義派 下員有數百人之多，且公業侯合義土地早贈與上訴人等情， 自非無據。而蕭振益於知悉公業侯合義派下員有數百人，卻 於91年間申報公業侯合義僅侯玉昆一人，此亦有嘉義縣朴子 市公所函附派下員名冊可參（原審卷一第91至93頁），足見 蕭振益於知悉公業侯合義應有甚多派下員之情形，卻僅申報 侯玉昆為派下員，而侯玉昆死亡後由侯清利等五人繼承為派 下員（原審卷一第97頁），並申請變更侯清利為公業侯合義 之管理人（原審卷一第138至142頁），嗣侯清利之管理人身 分因違反祭祀公業條例第16條第4項應經派下現員過半數同 意之強制規定而無效，並經判決確認管理人資格不存在確定 等情，已如前述，則侯清利管理人資格之不存在而無權代理 公業侯合義，顯係因當初蕭振益於知悉公業侯合義派下員有