臺灣高等法院臺南分院民事判決
108年度重上字第62號
上 訴 人 陳 美 雲
王 玉 龍
共 同
訴訟代理人 顏 伯 奇 律師
被上 訴人 嚴 勝 福(歐美惠之承受訴訟人)
嚴 國 勳(歐美惠之承受訴訟人)
嚴 國 瑋(歐美惠之承受訴訟人)
住○○市○區○○街000號之0（00樓 0）
共 同
訴訟代理人 陳 澤 嘉 律師
上 一 人
複代 理人 蔡 翔 安 律師
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人等對於中華民國108年5
月17日臺灣嘉義地方法院第一審判決（106年度重訴字第102號）
，提起上訴，本院於110年7月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人陳美雲應與上訴人王玉龍共同給付新台幣陸佰捌拾萬元本息部分，及該部分假執行之宣告暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人等在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人王玉龍之上訴及上訴人陳美雲其餘之上訴均駁回。第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人等連帶負擔百分之三十六，其餘由上訴人等各自負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其 他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。又第16 8條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應 即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。聲明承 受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造；民事 訴訟法第168條、第175條及第176條分別定有明文。查本件 被上訴人歐美惠（下稱歐美惠）已於本院審理時即民國（下 同）108年6月2日過世，其法定繼承人為嚴勝福、嚴國勳、 嚴國瑋（下稱嚴勝福等3人），有衛生福利部臺南醫院死亡 證明書、戶籍謄本（除戶與現戶）及繼承系統表等在卷可參 （見本院卷㈠第95至105頁）；嗣嚴勝福等3人於108年7月31 日具狀向本院聲明承受訴訟（見同上卷第91至92頁），經核
並無未合；揆諸前揭說明，應予准許。
乙、實體方面：
壹、被上訴人於原審法院起訴主張：
一、上訴人陳美雲、王玉龍與原被上訴人歐美惠為多年鄰居，陳 美雲與王玉龍為公媳關係。嗣上訴人等以做生意為由，於96 年至104年之期間陸續向歐美惠借款，共計金額高達新台幣 （下同）810萬元，上訴人等雖有償還部分借款，惟至今仍 有680萬元尚未清償，陳美雲並於106年5月2日再向歐美惠借 款300萬元，是借款金額總計為980萬元；然上訴人等竟於10 6年5月底告知歐美惠無法清償借款，故不再還款，因兩造間 為多年鄰居，借款予上訴人等時並未約定還款期限，而上訴 人等亦僅簽立無發票日之支票交付歐美惠，作為借款證明， 故歐美惠於106年7月20日以郵局存證信函，定1個月期間催 告上訴人等還款，惟上訴人等仍迄未清償。
二、依上，爰依消費借貸契約所衍生之請求權法律關係，起訴求 為判命：上訴人陳美雲應給付歐美惠300萬元，上訴人等應 共同給付歐美惠680萬元，及均自支付命令聲請狀繕本送達 翌日起至清償日止，各按年息5%計算之利息（原審判決：上 訴人陳美雲應給付歐美惠2,925,000元，上訴人陳美雲、王 玉龍應共同給付歐美惠680萬元，及均自106年10月21日起至 清償日止，各按年息5%計算之利息；而駁回歐美惠其餘之請 求。嗣上訴人等就其受敗訴判決部分提起上訴，故答辯聲明 ：求為駁回上訴人等之上訴）。
貳、上訴人則以下列等語（與原審判決記載相同者予以引用，不 再陳述）資為抗辯：
一、被上訴人等未舉證票據之原因關係（借款之金額、利息、清 償日期），故原審判決之認定，非無疑義之處，被上訴人等 就此請予舉證。被上訴人等主張陳美雲與王玉龍共同借款， 惟並無王玉龍與歐美惠間有意思表示合致之證據。二、若本件借款之主張可採，上訴人等依侵權行為主張抵銷(臺 灣嘉義地方法院﹝下稱嘉義地院﹞108年度易字第709號﹝上訴 人誤載為108年度朴簡字第257號﹞重利案件，下稱系爭重利 刑事案件）部分如下：
㈠聲請簡易判決處刑書（下稱系爭處刑書）附表二即104年8月3 1日借100萬元、月息5%部分，陳美雲因歐美惠之重利所受損 害為每年利息40萬元，每月損害為33,333元，以重利期間（ 104年8月31日至106年5月）共20個月核計，損害金額為666, 660元。
㈡系爭處刑書附表二即106年5月2日借300萬元、月息5%部分， 陳美雲因歐美惠之重利所受損害為每年利息120萬元，每月
損害為10萬元，依預扣利息核計損害金額為5萬元。三、被上訴人等主張陳美雲於106年5月2日借款2,745,200元部分 ：
㈠陳美雲聽信歐美惠指示匯款至歐育芳銀行帳戶之金額已超出 所借本金及利息，惟其並不知情；然歐美惠稱受領月息3分 之利息，其超出部分自屬不當得利。則以106年5月2日匯款 金額為借款金額（2,745,200元），依被上訴人訴訟代理人 收受上訴人於原審主張抵銷民事答辯二狀（即算至107年3月 28日），以法定利息20%計算（超過20%部分無請求權），已 支付利息計497,897元，是此部分總金額為3,243,097元。 ㈡陳美雲主張不當得利之金額：即於97年5月26日至98年1月23 日期間，共匯款3,173,200元；於102年3月1日至104年5月25 日期間，共匯款4,497,200元；於104年12月14日至105年4月 25日期間，共匯款581,600元；上開逾本金及利息之匯款， 乃不當得利之數額，共計8,252,000元。四、上訴人等就680萬元借款（96年1月31日至104年8月31日)業 已清償：
㈠歐美惠於96年1月31日至104年8月31日期間，分別以其個人或 其子嚴國璋、姪女歐育芳等人之名義，共匯款6,853,700元 至王玉龍在合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫銀行 ）朴子（上訴人誤載為路竹）分行所申設帳戶內。而歐育芳 銀行帳戶實際使用人乃歐美惠，陳美雲為清償本金及月息3% 之利息，於97年4月14日至105年4月25日期間，已陸續匯款2 1,456,500元至歐育芳在合庫銀行路竹分行申設帳戶，該帳 戶内款項之實際管領人為歐美惠，應已生清償效力。 ㈡上訴人各次借款與清償情形，如109年5月19日收狀之民事準 備書狀㈠之附表一、109年8月18日民事準備書狀㈡之附表一至 六所載（見本院卷㈠第215至219、279至291頁）。五、被上訴人主張上訴人等未清償所借之款項，乃其主張借款金 額（未預扣金額）與上訴人主張借款金額（實際交付借款） 有異所致；依被上訴人在原審提出之民事變更訴之聲明狀所 載：98年2月2日借款100萬元，匯款金額842,100元；98年3 月2日借款100萬元、匯款金額820,200元；99年3月1日借款1 00萬元，匯款金額827,200元；99年5月31日借款100萬元， 匯款金額841,000元；99年6月30日借款100萬元，匯款金額8 36,200元；104年6月1日借款50萬元，匯款金額311,000元； 依上說明，應以匯款金額為兩造間之借貸金額；故被上訴人 主張並不可採。又兩造間就借款並無結算，上訴人等溢付部 分乃屬不當得利，自應返還給上訴人，並主張與106年5月2 日之借款即2,745,200元互為抵銷。
六、依上，爰提起上訴，並上訴聲明求為判命：⑴原判決不利於 上訴人等部分廢棄；⑵上開廢棄部分，被上訴人等在第一審 之訴及假執行之聲請均駁回。
參、兩造不爭執之事實：
一、被上訴人等之被繼承人歐美惠於96年1月31日至104年8月31 日之期間，分別以其個人或其子嚴國瑋、姪女歐育芳等人之 名義，匯款共計6,853,700元至上訴人王玉龍在合庫銀行朴 子分行所申設帳號：000-0000000000000之帳戶（下稱王玉 龍合庫帳戶）內（見原審卷㈠第172至370頁）。二、上訴人陳美雲於106年5月2日向歐美惠借款300萬元，經歐美 惠預扣75,000元利息後，實際出借金額為2,925,000元，再 扣抵其他債務利息179,800元後，由訴外人歐育芳於當日匯 款2,745,200元至陳美雲在合庫銀行朴子分行所申設帳號：0 000000000000之帳戶（下稱陳美雲合庫帳戶）內（見原審卷 ㈠第53至55頁）。
三、上訴人陳美雲於97年4月14日至105年4月25日之期間，陸續 匯款共計金額21,456,500元至歐育芳在合庫銀行路竹分行所 申設帳號：0000000000000帳戶（下稱歐育芳合庫帳戶）內 （見原審卷㈠第83至94頁)。
四、歐美惠於106年7月20日寄發嘉義埤子頭郵局第76號存證信函 予上訴人等，內容略為：上訴人等數年來陸續向歐美惠借款 共980萬元，因未約定還款日期，爰依民法第478條規定以該 函催告上訴人等，應於函到1個月內清償上揭債款，並由上 訴人等於同年月21日收受該存證信函之送達（見原審司促字 卷第31至37頁）。
五、上訴人等以歐美惠及其配偶嚴勝福、長子嚴國勳等人為被告 ，向臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）提起重利罪嫌 等告訴，期間經該署檢察官偵查後均為不起訴處分（106年 度偵字第4743號、第7899號）；嗣上訴人等不服聲請再議， 而由臺灣高等檢察署臺南檢察分署發回續行偵查，後經嘉義 地檢署檢察官以歐美惠及嚴勝福涉犯重利罪嫌、嚴國勳涉犯 恐嚇罪嫌分別聲請以簡易判決處刑（107年度偵續字第54、5 5號），期間原審法院刑事庭於109年11月19日以108年度易 字第709號判決，判處嚴勝福共同犯重利罪，處有期徒刑5月 ，其餘被訴部分無罪；嚴國勳犯恐嚇危害安全罪，處拘役50 日；歐美惠部分則公訴不受理。茲因嚴勝福、嚴國勳不服提 起上訴，現由本院刑事庭以110年度上易字第79號案件審理 中（見本院卷㈡第295至320頁）。
六、被上訴人嚴勝福自105年10月起至106年1月間陸續借款予上 訴人王玉龍，金額共計230萬元，嗣嚴勝福向原審法院起訴
請求王玉龍清償上揭借款，期間經原審法院以107年訴字第1 33號民事判決駁回嚴勝福之請求；嚴勝福不服提起上訴，已 由本院於109年9月30日以108年上字第104號判決，將原審判 決廢棄，並判命王玉龍應給付嚴勝福230萬元本息確定在案 （見本院卷㈡第17至29、59頁）。
肆、兩造爭執之事項：
一、被上訴人等依消費借貸法律關係，請求上訴人陳美雲給付30 0萬元，是否有理由？
二、被上訴人等依消費借貸法律關係，請求上訴人等共同給付68 0萬元，於法是否有據？
三、若被上訴人等之請求為有理由，則上訴人等有無得對之主張 抵銷之債權(即不當得利、侵權行為)？若有，其金額究為若 干？
伍、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。依此，各當事人就其所 主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之 證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。次按原 告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如 抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張， 亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年 上字第2855號裁判參照）。又原告就其主張之事實，所提出 之證據，依經驗法則及論理法則，已足使法院形成確信時， 即應由被告對該待證事實之相反事實提出證據反駁，以動搖 法院原就待證事實所形成之確信，否則即應就事實真偽不明 之狀態承擔此一不利益，方符合舉證責任分配之原則。另按 民事訴訟法第277條固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規 定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之 認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。又認定事實所 憑之證據，固不以直接證據為限，惟採用間接證據時，必其 所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但 由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者而後可 ，斷不能以單純論理為臆測之根據，就待證事實為推定之判 斷（最高法院96年度台上字第1131號裁判參照）。末按當事 人聲明之證據，其證據資料如何判斷，為證據之評價問題， 而當事人提出之證據應如何予以評價，在自由心證主義之下 ，係屬法院自由裁量權之範圍。因之，法院在引用證據資料 時，應不受是否對舉證人有利及他造曾否引用該項證據之限 制，此即為證據共通原則（最高法院86年度台上字第931號 裁判參照）。
二、兩造爭執事項部分：
㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約。又借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品 質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還， 貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還；民法第474 條第1項及第478條分別定有明文。次按民法第478條後段規 定，消費借貸未定返還期限者，貸與人得定1個月以上之相 當期限，催告返還。所謂返還，係指「終止契約之意思表示 」而言，亦即貸與人一經向借用人催告（或起訴），其消費 借貸關係即行終止，惟法律為使借用人便於準備起見，特設 「1個月以上相當期限」之恩惠期間，須俟該期限屆滿，貸 與人始有請求之權利（最高法院97年度台上字第2654號及99 年度台上字第1954號裁判參照）。又所謂貸與人得定1個月 以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限 ，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾1個月以上相當 期限者，即認借用人有返還借用物之義務（最高法院73年台 抗字第413號裁判參照）。再按債權人除前條限定之利息外 ，不得以折扣或其他方法，巧取利益；民法第206條亦定有 明文。又金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借 貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額 為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金 錢借貸（最高法院87年度台上字第1682號裁判參照）。依此 ，若自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付予借 用人，自不能認為係貸與本金額之一部。
㈡查被上訴人等主張上訴人陳美雲於106年5月2日向歐美惠借款 300萬元，經歐美惠預扣75,000元利息（月息5分，先扣半個 月）後，實際出借金額為2,925,000元，另扣抵陳美雲因之 前其他借款債務積欠之利息179,800元後，由訴外人歐育芳 於當日經由其合庫銀行路竹分行帳戶，以轉帳支出方式匯款 2,745,200元至陳美雲合庫帳戶等情，已據歐美惠、被上訴 人等於原審及本院審理時陳述在卷，有其提出之合庫銀行存 款憑條、歐育芳名義存款帳戶之提存款交易明細表等影本在 卷可憑（見原審卷㈠第67至71頁）；再參諸上訴人等以歐美 惠及被上訴人嚴勝福、嚴國勳等人為被告，向嘉義地檢署提 起之系爭重利刑事案件，上訴人陳美雲於警訊時已供稱：「 因我要付經營西藥房上游廠商的貨款，經營不善，已向銀行 借貸很多錢，後來因貨款繳不出來，急需一筆錢，逼不得已 ，才向鄰居歐美惠借款」等語（見原審卷㈡第356頁）；又於 本院審理時證述：「對（指其於106年5月2日是否有向歐美
惠借款300萬元，並扣掉利息匯款2,745,200元）。」「1筆 結算後的680萬元，還有另外300萬元（指彙算後僅剩1筆680 萬元或還另有債務）。」「有扣其他的利息（指其於106年 另向歐美惠借的300萬元，是否也有預扣其他的利息）。」 「300萬元的預扣利息是月息5分（指300萬元部分預扣利息 是多少）。」「我打電話去借的，家裡要用的（指300萬元 是否單純其借的）。」「沒有還（指106年向歐美惠借款300 萬元是否有清償）」等情無訛在卷（見本院卷㈡第159、168 、171及172頁）；再徵諸陳美雲於本院審理時對於有向歐美 惠借款300萬元乙事，已表示不爭執在卷（見本院卷㈡第146 頁）；自堪信為真實。
㈢至上訴人陳美雲抗辯：此筆借款已經預扣利息254,800元，故 實際借款金額為2,745,200元等語；則為被上訴人等所堅決 否認，且查：
⒈上訴人陳美雲於系爭重利刑事案件警訊時係供述：「一直到 今年（即106年）5月2日又向她（指歐美惠）借新台幣300萬 ，先扣月息5分約新台幣15萬的利息，之後就無力償還利息 」（見原審卷㈡第357頁）；於原審則陳稱：「我們認為原告 主張借款三百萬元，僅匯款新台幣2,745,200元部分，其中 的差額，我們認為都是三百萬元之預扣利息，也就是新台幣 254,800元」（見原審卷㈡第120至121頁）；竟對己稱親歷事 實即有關利息計算之陳述，互不一致，且金額亦不符，已有 可議，自不能徒憑其唯一陳述，即遽採為有利於其之認定。 ⒉歐美惠向原審法院起訴後已一致主張「由陳美雲‧‧向原告借 款300萬元，約定月息5分，扣除半個月的利息75,000元及其 他先前借款580萬元（即680萬元中的580萬元）之利息（月 息3分，計31日）179,800元‧‧，故匯款2,745,200元至被告 陳美雲之帳戶‧‧。」等語（見原審卷㈠第61頁，原審卷㈡第67 至69頁）；而上訴人陳美雲於本院審審理時亦陳述：「有扣 其他的利息（指其向歐美惠借的300萬元是否有扣其他的利 息）。」「300萬元的預扣利息是月息5分，前面680萬裡面 有100萬是5分的，剩下的是3分。」「是（指300萬是否預扣 5分之利息）。」「106年的那是300萬是向他借15天，扣掉 月息15天的利息。就是15萬的15天利息，再扣掉之前未繳的 利息，所以直接匯款給我就是這樣（提示被證五最後106.5. 2金額）。」「如果大月31日就按日計算，剩下的利息扣掉 我未付的利息為2,745,200元（指15天利息是否15萬直接除 以2）。」「對（指本院卷㈡第136頁所寫月息8.5%是把以前 未還之利息加上所致，事實上利息是5分）。」等情無訛在 卷（見本院卷㈡第168至169頁）。依此，綜核渠等上揭陳述
內容而為推求，顯見上訴人陳美雲向歐美惠借貸之本件300 萬元，係先預扣15天（因陳美雲借款時表示15天後清償該借 款）之利息即75,000元，至其餘之179,800元則係繳付上訴 人之前經兩造會算後尚積欠歐美惠之借款（即580萬元）部 分所應給付之利息（即：5,800,000×3%÷30×31＝179,800）， 並非屬本件系爭300萬元借貸所預扣之利息，應屬有據，並 較為接近真實而堪採信。
⒊此外，上訴人陳美雲就其前揭所辯，迄未能提出其他確切證 據以實其說，自尚不能僅憑其無法查與事實相符之抗辯，採 為有利於其之證據評價。
㈣依上，上訴人陳美雲向歐美惠借貸之300萬元部分，僅係先預 扣該筆系爭借款之15天利息75,000元，即實際交付之借款金 額為2,925,000元；是關於預扣之75,000元，歐美惠既未實 行交付，即不發生返還請求權，揆諸前揭說明，陳美雲與歐 美惠間應僅於交付之2,925,000元之範圍內成立消費借貸法 律關係，洵堪認定。準此，就預扣之75,000元部分，既未列 入此部分借貸金額予以核計，且上訴人陳美雲於系爭重利刑 事案件警訊時已供述：「‧‧一直到今（106）年5月2日又向 她借新台幣300萬，先扣月月息5分‧‧利息，之後就無力償還 利息」（見原審卷㈡第357頁）等語，即借貸前揭金額後並未 曾再繳付本金及利息，自亦不生因逾越法定年息20%所生不 當得利或侵權行為致生損害賠償金額之抵銷情事（其餘理由 另詳後述）。再者，歐美惠就系爭300萬元借款，已於106年 7月20日寄發嘉義埤子頭郵局第76號存證信函予上訴人等， 表示上訴人等數年來陸續向其借款共980萬元（包括此之300 萬元），因未約定還款日期，爰依民法第478條規定以該函 催告上訴人等，應於函到1個月內清償上揭債款等語，並由 上訴人等於同年月21日收受該存證信函之送達（見原審司促 字卷第31至37頁），已為兩造所不爭執。則揆諸前揭說明， 被上訴人等依消費借貸及繼承之法律關係，請求上訴人陳美 雲應給付其2,925,000元，於法自屬有據；至逾此金額之請 求即75,000元，尚屬無據。
三、兩造爭執事項部分：
㈠查被上訴人等主張歐美惠於96年1月至104年8月之期間，曾以 其本人、被上訴人嚴國瑋或訴外人歐育芳名義，經由銀行匯 款至上訴人王玉龍合庫帳戶，即於：⑴96年1月31日以無摺轉 存方式匯款80萬元（嚴國瑋）、⑵96年5月31日以無摺轉存方 式匯款25萬元、55萬元（歐美惠）、⑶98年2月2日以無摺轉 存方式匯款842,100元（歐育芳）、⑷98年3月2日以無摺轉存 方式匯款820,200元（歐育芳）、⑸99年3月1日以無摺轉存方
式分別匯款40萬元、427,200元（歐育芳）、⑹99年5月31日 以無摺轉存方式匯款841,000元（歐育芳）、⑺99年6月30日 以無摺轉存方式匯款40萬元、436,200元（歐育芳）、⑻104 年6月1日以語音轉入方式匯款311,000元（歐育芳）、⑼104 年8月31日以語音轉入方式匯款776,000元（歐育芳），金額 共計為6,853,700元等情，已據歐美惠及被上訴人等於原審 及本院審理時陳述在卷，並有合庫銀行朴子分行106年12月2 7日合金朴子字第1060004641號函及檢附上訴人王玉龍之存 摺交易明細、歐育芳名義之存款帳戶歷史交易明細查詢結果 等影本附卷可憑（見原審卷㈠第99、172、179、219、220、2 42、247、249、364、370頁，原審卷㈡第79至89頁），經核 前揭存摺交易明細等所載金額、日期等確與被上訴人等主張 之匯款情形相符，且為上訴人等所不爭執，自堪採信。 ㈡上訴人陳美雲就系爭重利刑事案件所指涉事實，在嘉義縣警 察局係陳述：「我因我及我公公王玉龍有向嚴勝福及其妻歐 美惠借錢並遭其重利，所以至貴局製作筆錄。」「嚴勝福及 其妻歐美惠是我鄰居，和我公公王玉龍已經認識10多年了， 因我公公王玉龍的關係所以向嚴勝福及其妻歐美惠借錢，‧‧ 。」「嚴勝福的部份是我公公王玉龍向他借的，他已經有另 外向警方製作筆錄指證；因我要付經營西藥房上游廠商的貨 款，經營不善，已向銀行借貸很多錢，後來因貨款繳不出來 ，急需一筆錢，逼不得已，才轉向鄰居歐美惠借貸。」「我 於94年間開始向歐美惠借錢，‧‧我先與歐美惠電話聯絡好後 ，大部分的借款都匯到我公公王玉龍的合作金庫朴子分行帳 戶‧‧，我‧‧約94年時分別借‧‧580萬及100萬、約102年時分 別借‧‧100萬及200萬，‧‧並由我開立等額支票供其質押，言 明94年時580萬月息3分，每月約31日我都匯款17萬9仟8佰元 至他指定的歐育芳合作金庫帳戶，持續繳納利息至106年4月 ；94年時‧‧100萬月息3分，每月約24日匯款3萬元至他指定 的歐育芳的合作金庫帳戶‧‧，持續繳納利息至106年4月；10 2年100萬月息3分，每月約14日都匯款3萬元至他指定歐育芳 的合作金庫帳戶‧‧，持續繳納利息至105年9月，105年10月 就將102年的‧‧100萬還清；102年的‧‧200萬月息5分，每月 約8日我都匯款10萬元至他指定的歐育芳的合作金庫帳戶‧‧ ，持續繳納利息至105年1月，105年2月就將102年‧‧200萬先 還清100萬，另100萬持續繳息至105年3月，105年4（月）還 清；‧‧。」「共借1280萬，繳息約‧‧3仟7佰多萬元。」「（ 尚未還款金額）共新台幣980萬元。」（見原審卷㈡第355至3 57頁）；而於法務部調查局嘉義縣調查站（下稱嘉義縣調站 ）訊問時陳述：「約於94年起（詳細時間不確定），我公公
王玉龍陸續向歐美惠借款‧‧680萬元，並由我公公開立6張面 額為100萬元、1張面額為80萬之支票作為擔保，並約定月息 3分，其中580萬的利息於每月最後一日、100萬的利息於每 月24日由歐美惠親自至我公公家找我公公以現金支付174,00 0元及3萬元利息。後來因歐美惠從朴子市搬到嘉義市，不方 便親自到我公公家收款，所以歐美惠便給我公公一個合作金 庫銀行路竹分行0000000000000號帳戶，戶名：歐育芳（即 歐美惠姪女），我公公因對匯款業務不熟，就要求我代為處 理借款及還款事項，我便開始與歐美惠接觸。後來（時間不 確定）我公公因資金需求，要我向歐美惠再借款100萬元， 月息3分，約定每月14日繳付3萬元利息，該筆100萬借款我 們於105年10月間清償；102年間，又再向歐美惠借款200萬 元，她提高利息為月息5分，約定每月8日繳付10萬元利息， 該筆借款約於105年2月及4月間各清償100萬元。」（見原審 卷㈡第365頁）；並有上訴人王玉龍所簽發支票（合庫銀行朴 子分行）或經其背書之支票（京城銀行朴子分行）等影本在 卷可按（見原審司促字卷第15至27頁）。
㈢依上陳美雲在系爭重利刑事案件所指述事實內容及前揭支票 票載金額共計680萬元，並徵諸上訴人陳美雲於本院審理時 陳稱：「應該是680萬元本金的利息（指104年9月30日匯款2 29,800元是多少錢的利息）。」「680萬元純粹是借款（指6 80萬元是否將未繳利息滾進本金計算）。是用匯款。」「68 0萬元是本金（指歐美惠有無說過未繳的利息要滾入本金繼 續計算利息）。」「我有還，後來結算剩下680萬元。680萬 元是本金，利息另外算。」「是的（指680萬元是否最後本 金結算金額）。」「1筆結算後的680萬元，還有另外300萬 元。」「這中間有還款，也還有再借款（指其自96年起向歐 美惠陸續借款，如何確定哪筆金流對應哪筆借款）。」「是 的還沒有還清（指680萬借款是否尚未還清）。」「到最後 就是結算剩下680萬（指680萬元是否從以前借款到最後彙算 的金額）。」等語在卷（見本院卷㈡第164至170頁）；且前 揭上訴人王玉龍所簽發合庫銀行朴子分行或經其背書之京城 銀行朴子分行等支票之支票號碼（前者為：0000000、00000 00，後者為：0000000、0000000、0000000、0000000、0000 000）分別係屬連號，而此部分借款期間依兩造所稱已長達8 年以上，衡諸常情，該等支票應係於同一時間所簽發者。是 被上訴人等主張上訴人於96年1月至104年8月期間向歐美惠 所借貸款項（共計980萬元），經雙方會算後迄今尚積欠本 金680萬元（即於105年2月、4月及10月分別各清償100萬元 ）等語，應較為接近真實而堪採信。至被上訴人等主張歐美
惠貸與款項之期間及金額，雖與陳美雲在系爭重利刑事案件 所指述之借款內容有不盡相符之處；惟被上訴人等對系爭68 0萬元借款債權，自始均主張此筆金額係上訴人歷年來向被 上訴人陸續借款，並經反覆借、還款後會算所得之未清償本 金總額，而非單一筆本金680萬元之借款，又上訴人陳美雲 於本院亦明確自認此筆金額為會算後未清償借款之本金，且 不包含利息（見本院卷㈡第165至167頁）；依此，上訴人究 係自94年或96年起向歐美惠陸續借款，並不影響上訴人王玉 龍就系爭680萬元本金借款尚未清償之事實，自不能據此採 為有利上訴人之認定。
㈣上訴人等雖抗辯：為清償本金及月息3%之利息，陳美雲已於9 7年4月14日至105年4月25日期間，陸續匯款21,456,500元至 歐育芳合庫帳戶，該帳戶内款項之實際管領人為歐美惠，應 已就系爭680萬元生清償效力等語，並提出各次借款與清償 情形明細表等為證（見本院卷㈠第215至219、279至291、197 至199頁）；然查：
⒈上訴人陳美雲於系爭重利刑事案件警詢時陳稱除於94年有分 別向歐美惠借款580萬元與100萬元，並約定月息3分至106年 4月等語外，亦陳稱其有於102年時分別借款100萬元及200萬 元，其中100萬元部分之月息為3分，並持續繳納利息至105 年9月，105年10月將該100萬元還清，200萬元部分之月息為 5分，並持續繳納利息至105年1月，105年2月就將其中100萬 元還清，另100萬元持續繳納利息至105年3月，105年4月還 清。106年5月2日又借款300萬元，約定月息5分，無力償還 利息等語；顯見兩造間之真實借款情形，除被上訴人等於10 7年1月19日民事準備書狀㈡所列共計810萬元之借款外（見原 審卷㈡第25至29頁），尚有其他借款並未逐一詳列於被上訴 人在原審之主張中；再參諸被上訴人於107年2月23日所提出 之民事準備書狀㈢陳稱系爭680萬元為多次匯款之總合再扣除 已清償部分後，經會算得出之未清償本金金額；且兩造間既 有多筆借款與利息往來，匯款原因所在多有；是上訴人陳美 雲表示特定之本金與利息還款是否確為可信，顯有疑義。 ⒉上訴人雖提出附表一至附表四明細，主張已清償借貸之本金 ，甚至有逾付金額之情形，進而主張相互抵銷。惟經本院核 閱結果，上揭附表所列之各項借款金額（見本院卷㈡第197至 199頁），係以被上訴人於原審所提民事準備書狀㈡列載之借 款紀錄為據（見原審卷㈡第25至29頁），惟並未就陳美雲於 警詢時所自承之102年之100萬元、200萬元等其餘借款為計 算，是該等附表之借款本金，尚非全部之完整借款記載。又 依陳美雲於本院具結之證述，其雖就上訴人共同訴訟代理人
詢問之特定日期與金額，能指出該筆匯款係為償還利息或本 金，然並未明確表示其歷年來向歐美惠所借之本金總額確實 僅如附表一至附表四所示；且其就97年7月31日匯款之112,6 00元屬於利息或本金，明確表示係380萬元借貸之利息（見 本院卷㈡第160頁），又就97年11月21日匯款之3萬元為利息 或本金，表示係100萬元借款之利息（見本院卷㈡第160至161 頁），惟若依附表一所示，歐美惠於96年1月31日至98年1月 23日期間，僅借予上訴人2筆80萬元之借款，金額共計160萬 元，已與陳美雲所陳之前揭380萬元與100萬元借款之情形不 符；而此則益徵附表一至附表四所列之借款紀錄，確未詳實 逐筆記載上訴人王玉龍歷年來向歐美惠借貸之所有款項，且 於96年1月31日前確有向歐美惠借貸不只1筆借款之事實，否 則焉會於97年間償付380萬元與100萬元部分之利息，且匯款 金額已較該期間所借款項高出許多，卻仍呈現未清償借款之 情形？是前揭各次借款與清償情形明細表，並非 王玉龍與歐美惠間會算前之全部借貸記載，自不能採為已清 償系爭680萬元借款之認定論據。
⒊又依上訴人於附表主張之已清償借款金額，其每筆還款金額 均高於其所主張之借款本息，要之已常理有違，且每筆清償 金額與上訴人所主張之借款本息比例亦不一致，尚難執為為 清償該筆借款之證據。又上訴人雖陳稱：已經匯款21,456,5 00元，應已將與歐美惠間之借款債務清償完畢等語，惟按陳 美雲已陳述系爭680萬元借款，約定月息3分（見原審院卷㈡ 第365頁），則自94年借款時起至106年4月間，上訴人應償 還本息之金額應為36,788,000元（即：6,800,000×0.03×147 ＋6,800,000＝36,788,000）；是縱認上訴人主張匯款之金額 為真實，仍未清償與歐美惠間之此期間借款本息。是上訴人 前揭所辯，尚不足採。
㈤上訴人又辯稱：此部分之借款係陳美雲所借，並非王玉龍向 歐美惠借貸之款項等語；惟查：
⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約；民法第474條第1項定有明文。又當事人主張有利於 己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條 前段亦定有明文。故請求履行債務之訴，除被告自認原告所 主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實 ，負舉證之責任。次按消費借貸契約之訂立，法律上並無應 以書面為之之規定。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借 貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方 之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端
，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克 成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就 該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證 之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合 致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上 字第1045號裁判參照）。反之，若當事人間本於借貸之意思 合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為， 即構成消費借貸法律關係。
⒉上訴人陳美雲就系爭重利刑事案件所指涉事實，在嘉義縣警 察局係陳述：「我因我及我公公王玉龍有向嚴勝福及其妻歐 美惠借錢並遭其重利， 所以至貴局製作筆錄。」「嚴勝福 及其妻歐美惠是我鄰居，和我公公王玉龍已經認識10多年了 ，因我公公王玉龍的關係所以向嚴勝福及其妻歐美惠借錢‧‧ 。」「因我要付經營西藥房上游廠商的貨款，經營不善，已 向銀行借貸很多錢，後來因貨款繳不出來，急需一筆錢，逼 不得已，才轉向鄰居歐美惠借貸。」「我於94年間開始向歐 美惠借錢，但詳細日期我忘記了，我先與歐美惠電話聯絡好 後，大部分的借款都是匯到我公公王玉龍的合作金庫朴子分 行帳戶0000000000000號內，‧‧並由我開立等額的支票供其 質押，‧‧。」等情；又於嘉義縣調查站訊問時陳稱：「約於