臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第637號
上 訴 人
即 被 告 洪鈺超
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院10
9年度訴字第240號民國110年2月8日第一審判決（起訴案號：臺
灣嘉義地方檢察署108年度偵字第5960號、第8319號、第9243號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、洪鈺超明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，依法不得販賣，竟於附表一所示的各該時間、地點 ，基於營利販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，均以 行動電話門號0000000000號作為聯絡工具，販賣各該金額的 第二級毒品甲基安非他命予郭瑞騰（1次）、張忠騄（1次） 、林建佑（1次）、蔡子捷（2次），嗣因警方查緝郭瑞騰、 林建佑、洪鈺超朋友呂信緯等另案毒品案件，從郭瑞騰等人 手機得悉洪鈺超涉有上開犯罪嫌疑，經向法院聲請搜索票對 洪鈺超進行搜索，當場扣得系爭門號行動電話1支、電子磅 秤1臺，並通知相關人等到案說明，而查獲上情。二、案經嘉義縣警察局布袋分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中坦承不 諱，並經購毒者郭瑞騰、林建佑、張忠騄、蔡子捷，被告友 人許致遠、呂信緯等人證述明確，並有各該購毒者對被告的 指認犯罪嫌疑人紀錄表、各該購毒者與被告的通訊軟體LINE 對話紀錄、原審法院核發的搜索票、搜索扣押筆錄暨扣押物 品目錄表、扣案物照片張、通訊軟體LINE好友頁面截圖、現 場照片、車輛詳細資料報表附卷可稽（對應各次犯行的證據 出處詳如附表二所示） ，且查：
㈠被告於原審自承：我賣毒品都沒有賺很多，主要是連我自己 要施用的量一起買，1次買的量會比較大，成本價就比較便 宜，同樣的價格我可以多得到一些毒品的量去轉賣給別人等 語（原審卷一第77至78頁、原審卷二第159頁），可知被告 係從販入與賣出之價差、量差汲取利潤。另被告的朋友呂信 緯於原審曾證稱：被告曾經有用LINE找我調過甲基安非他命 ，他的暱稱是「Mr.米司特」，他說他需要出貨賣毒品賺錢
，後來我還沒聯絡到毒品上游，他嫌對方賣太貴認為這樣他 只能原價出售，就等於沒有賺到利潤，我就沒有幫他調等語 （原審卷二第31至33頁），核與被告在和呂信緯通訊軟體LI NE對話紀錄中，被告對呂信緯稱「我想趕快出貨轉錢錢」、 「老婆，有東西嗎」、「我消息都發出去了」、「太貴沒有 利潤就不要啦」、「我現在需要資金」等語相符(見他卷第3 9至41頁)，堪認被告販售甲基安非他命均有考量進、出貨之 成本、利潤，被告販賣甲基安非他命之犯行具有意圖營利之 目的甚明。
㈡被告就附表一編號1犯行，於警詢、偵查中筆錄內容對於是否 認罪，雖然說詞反覆，並曾陳稱：否認販賣毒品給郭瑞騰等 語，然被告於108年7月24日偵查中曾供稱：「郭瑞騰每次都 拖拖拉拉的，說好了一人一半，到了現場又要討價還價，跟 我說要我算他便宜一點，每次都找我麻煩，很討厭」、「（ 你到底給他多少？）我不可能全部都給他，我應該給他一半 ，他一半，我一半，我也要施用。（所以你拿到一千元？） 對」等語（偵5960號卷第38頁），原審法院可能因此認定被 告就編號1犯行於偵查中曾經認罪，檢察官也沒有提起上訴 爭執，本院尊重之。
㈢從而，被告上開犯行均事證明確，堪予認定，應依法論科。二、新舊法比較：
行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2 條第1 項定 有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第 17條第2項規定業於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行生效：
㈠毒品危害防制條例第4條第2項的法定刑，由「無期徒刑或7年 以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金」，修正為「無期 徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金」，新 法並未較有利於被告。
㈡修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則 規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者 ，減輕其刑」，修正後法律規定犯販賣第二級毒品罪者，須 於偵查及「歷次」審判中均自白，方得減輕其刑，相較於修 正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規 定而言，修正後法律並未較有利於被告。
㈢經上開整體比較後，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被 告行為時法。
三、論罪：
㈠核被告5 次所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有第二級毒品之 低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡被告所犯上開販賣第二級毒品共5罪，犯意各別、行為互殊， 應予分論併罰。
四、刑的減輕事由：
㈠被告就附表一5次犯行於偵查、原審、本院審理中承認犯罪， 均符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，爰依法 減輕其刑。
㈡被告並無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查 獲正犯的減刑適用：
被告於108年8月23日偵查中供稱其毒品來源係其朋友呂信緯 、許致遠或其他網路上的人（偵5960號卷第334頁），於109 年5月25日原審準備程序則供稱：附表一編號1、4、5犯行的 毒品來源為「呂信緯」，編號2、3犯行的毒品來源為一個在 高雄的人（原審卷一第76頁）。經查：許致遠於警詢、偵查 到案後，表示伊於被告遭警搜索、逮捕時在場，伊在場施用 的毒品係來自被告等語（許致遠歷次筆錄參照）。呂信緯於 警詢、偵查、原審到案後均表示：被告雖有曾請伊幫忙去調 毒品，但伊最後沒有調給被告等語（呂信緯歷次筆錄參照） 。且經本院依職權調閱呂信緯、許致遠前科紀錄，其等亦無 被檢察官起訴販賣毒品給被告的紀錄（本院卷第171頁以下 呂信緯、許致遠前科紀錄、呂信緯前科判決參照），因此本 案並無因被告的供述，查獲毒品來源正犯的情形，被告並無 上開減刑規定的適用。
㈢被告並無刑法第59條情輕法重的適用：
販毒輕則危害他人身體健康，重則助長毒品流通，害人家財 散盡，危害國民健康，並進而衍生相關治安問題，販毒者惡 性非輕，被告正值青壯，且當庭自陳：學歷為大學畢業，從 事菜市場、餐廳工作，每月收入不差，未婚無子女，有兄弟 ，至多僅須扶養父母（本院卷第165頁），即具有正當謀職 賺錢之能力，沒有一定要鋌而走險販毒賺錢之不得已理由， 加上被告販賣第二級毒品犯行，經符合上開減刑後，最低已 可判處有期徒刑3年6月，因此客觀上並無任何情輕法重之處 ，併此敘明。
五、駁回被告上訴的理由：
㈠原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，乃適用上開實體 法規，並審酌被告身體健全，不思以正確管道獲利，販賣甲 基安非他命予他人營利，助長施用毒品歪風，對社會秩序並 有不利影響，應予嚴懲，另斟酌被告於本案之前並無其他前
科，有被告前案紀錄表可查，復參酌其於原審交互詰問證人 完畢後坦承犯行之犯後態度，兼衡被告販賣毒品之種類、次 數等侵害法益程度、犯罪手段、販賣毒品之犯罪動機（賺取 量差供己施用及貪圖小利），暨被告自陳大學畢業之智識程 度，於菜市場賣菜，未婚、無小孩、父母健在，月收入穩定 、無人須扶養之生活情況等一切情狀，分別量處如附表一所 示之刑。
㈡其次，原審就定被告應執行刑部分，說明：刑法第51條數罪 併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以 實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為 之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對 被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以 等比方式增加，則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以 評價被告行為之不法性之法理，且定應執行刑之裁量時，亦 應考量罪責相當、刑罰目的、各罪關係、侵害法益及罪數暨 行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷。本案依上述限制加 重原則，考量被告本案數次犯行之期間均集中於107年底至1 08年中之間，且其犯罪類型及侵害法益同質性甚高，被告復 於犯後就全部犯行均曾在偵、審中自白等情，乃定其應執行 有期徒刑7 年6 月。
㈢就沒收部分，原審說明：
⒈犯第四條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明 文。扣案之行動電話1支(含門號0000000000號之SIM卡1枚) 、電子磅秤1臺，屬被告所有且供其本案販賣第二級毒品所 用之工具，應依上開規定宣告沒收。
⒉被告本案販賣第二級毒品共實際獲得1萬6500元，雖未扣案， 應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒊其餘扣案物品，則無證據證明與本案相關聯，本院自無從宣 告沒收；另扣案之第二級毒品甲基安非他命3包，亦無證據 證明為被告涉犯本案所剩餘，此部分違禁物應由檢察官另行 聲請單獨宣告沒收，附此說明。
㈣經核原審判決上開認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，並無 違法不當之處。
㈤被告提起上訴，主張被告偵查、審理中坦承犯罪，並非以販 毒為業，並有正當工作，僅將購入的毒品分裝後轉售給附表 一各該朋友，次數僅有5次，對於國民健康或社會治安影響 不大，被告朋友呂信緯也因販賣第二級毒品被判刑，但卻判 得比被告輕（本院卷第157頁），實務上有其他行為人販賣
第二級毒品10罪者，僅獲判5年6月者，原審量刑過重，並提 出其他案件的相關判決佐證其說法（本院卷第15頁以下、第 157頁）。經查：
⒈原審判決就被告量刑部分，已審酌刑法第57條規定之多款量 刑事由，諸如被告之犯罪動機、目的，被告之品行、被告行 為所生危害、被告的犯後態度，及被告的智識程度、生活狀 況，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事。 ⒉被告行為時的販賣第二級毒品罪，其法定刑最輕為有期徒刑7 年，被告經上開減刑後，最低宣告刑為3年6月，原審就被告 販賣第二級毒品犯行量處3年6月到4年之間，均僅係在最低 刑度往上酌加數月，且係依據被告各次犯行販賣的數量不同 而為公平量刑，並無過重情形。而被告就附表一所示各罪的 最長刑度為4年，5罪的總刑度原為18年6月，原審最終為被 告定應執行刑7年6月，佔總刑度的比例非高，客觀上亦無過 重疑慮。
⒊另本院依職權調閱呂信緯因違反毒品危害防制條例案件，經 臺灣臺南地方法院以108年度訴字第681號判決判處有期徒刑 5年2月的判決（本院卷第173頁），觀諸呂信緯在該案的案 情，係意圖販賣而持有第二級毒品（未及賣出即被警查獲） ，犯罪情節與本案被告並不相同。另觀諸被告提出的其他判 決（本院卷第21頁以下），每個判決的行為人販毒情節、犯 後態度，與被告不盡相同，更何況每個法官均係本於自己的 法律確信獨立審判，各自的量刑無法互相拘束，也有可能係 另案判決過輕，因此無法以其他案件的判決認定本案原審對 被告的量刑過重。
㈥綜上，被告的上訴並無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官廖俊豪提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 7 月 28 日 刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃心怡中 華 民 國 110 年 7 月 28 日附錄本案論罪法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 時間及地點 買毒者 交易金額（新臺幣） 犯罪行為 所犯罪名及所處宣告刑 1 107年11月3日15時57分許 郭瑞騰 1,000元 洪鈺超於前開時間、地點，以前開金額販賣甲基安非他命1包予郭瑞騰 洪鈺超販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。 嘉義市○區○○路000巷000號郭瑞騰住處前巷口 2 108年3月初 張忠騄 2,500元 洪鈺超於前開時間、地點，以前開金額販賣甲基安非他命1包予張忠騄 洪鈺超販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。 臺南市○○區○○里○○街00號張忠騄住處 3 108年4月下旬某日22時許 林建佑 1,000元 洪鈺超於前開時間、地點，以前開金額販賣甲基安非他命1包予林建佑 洪鈺超販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。 臺南市○○區○○街00號林建佑住處旁 4 108年4月29日19時35分許 蔡子捷 5,000元 洪鈺超於前開時間、地點，以前開金額販賣甲基安非他命1包予蔡子捷 洪鈺超販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。 台大醫院虎尾院區旁 5 108年6月10日17時58分許 7,000元 洪鈺超於前開時間、地點，以前開金額販賣甲基安非他命1包予蔡子捷 洪鈺超販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。 台大醫院虎尾院區旁
附表二
編號 購毒者 相關證據 1 郭瑞騰 ⑴被告之自白（偵5960號卷第38頁、原審卷一第63、76、77、113頁、原審卷二第147、159頁、本院卷第154、164頁）。 ⑵證人郭瑞騰之指述（他卷第13、72至73、99頁正反、原審卷二第9至11、14至17、21頁）。 ⑶證人郭瑞騰之指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認洪鈺超）（他卷第22至23頁，同他卷第83至84頁、警一卷第16至17頁）。 ⑷證人郭瑞騰之詮昕科技股份有限公司107年12月12日濫用藥物尿液檢驗報告（他卷第26頁）。 ⑸證人郭瑞騰與「Mr.米司特」(即洪鈺超)之LINE對話內容截圖（他卷第28至36頁，同他卷第74至82頁、警一卷第18至26頁）。 2 張忠騄 ⑴被告之自白（偵5960號卷第442頁、原審卷一第63、77、113頁、原審卷二第147、159頁、本院卷第154、164頁）。 ⑵證人張忠騄之指述（他卷第109頁正反、偵5960號卷第440至442頁）。 ⑶證人張忠騄之指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認洪鈺超）（他卷第110反至111頁，同警三卷第43至44頁、偵5960號卷377至379頁）。 ⑷證人張忠騄與洪鈺超之LINE對話內容截圖（他卷第114至118頁，同警三卷第47至51頁、偵5960號卷第363至371頁）。 ⑸「Deer0701」（即證人張忠騄）之LINE個人檔案頁面及聊天紀錄截圖（他卷第119至120頁，同警三卷第52至53頁、偵5960號卷第373至375頁）。 ⑹手機門號0000000000號（申登人：張忠騄）之通聯調閱查詢單（他卷第121反至120頁）。 3 林建佑 ⑴被告之自白（偵5960號卷第334頁、原審卷一第63、77、113頁、原審卷二第147、159頁、本院卷第154、164頁）。 ⑵證人林建佑之指述（警二卷第52頁、偵5960號卷第143頁反、原審卷一第108至120頁）。 ⑶證人林建佑與「Mr.米司特」(即洪鈺超)之LINE對話內容截圖（他卷第48至51頁，同警二卷第68至71頁、偵5960號卷第111至117、257至263頁）。 ⑷證人林建佑與「MORRIS」之LINE對話內容截圖（他卷第55至57頁）。 ⑸證人林建佑之指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認洪鈺超）（警二卷第55至56頁，同偵5960號卷第107至109頁）。 ⑹證人林建佑之勘查採證同意書、代號與真實姓名對照表（偵5960號卷第133至135頁）。 ⑺臺灣嘉義地方檢察署108年8月14日公務電話紀錄單（偵5960號卷第145頁）。 ⑻證人林建佑之詮昕科技股份有限公司108年8月28日濫用藥物尿液檢驗報告（偵5960號卷第465頁）。 4 蔡子捷 ⑴被告之自白（偵5960號卷第445至446頁、原審卷一第63、77、113頁、原審卷二第147、159頁、本院卷第154、164頁） ⑵證人蔡子捷之指述（警三卷第56至57頁、偵5960號卷第428頁、原審卷二第52至77頁）。 ⑶證人蔡子捷之指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認洪鈺超）（警三卷第59至60頁，同偵5960號卷第419至421頁）。 ⑷「Mr.米司特」(即洪鈺超)與「20虎尾捷」（即證人蔡子捷）之LINE對話內容截圖（警三卷第63至72頁，同他卷第104至107頁、偵5960號卷第401至417頁）。 ⑸手機門號0000000000號（申登人：蔡子捷）之通聯調閱查詢單（偵5960號卷第393頁）。 5 共通證據 ⑴暱稱「Mr.米司特」(即洪鈺超)之住處外觀照片（他卷第52至54頁，同警二卷第72至74頁、偵5960號卷第119至123、265至269頁）。 ⑵車牌號碼00-0000號自用小貨車（車主：張秀絹）之車輛詳細資料報表（他卷第58頁，同警一卷第62頁）。 ⑶「Mr.米司特」(即洪鈺超)之LINE個人檔案頁面、記事本⑴聊天室之對話內容截圖（他卷第102至103頁，同他卷第112至113頁、警三卷第13至14、45至46、61至62頁、偵5960號卷第271至273、359至361、397至399頁）。 ⑷（執行處所：車牌號碼00-0000號自用小貨車）洪鈺超之臺灣嘉義地方法院108年聲搜字第579號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品收據、扣押物品照片（警一卷第34至42頁）。 ⑸（執行處所：嘉義縣○○鄉○○村○○○000號之0））洪鈺超之臺灣嘉義地方法院108年聲搜字第579號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品收據、扣押物品照片（警一卷第43至52頁）。 ⑹（執行處所：嘉義縣○○鎮○○里○○000號之0）洪鈺超之臺灣嘉義地方法院108年聲搜字第579號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、無應扣押之物證明書（警一卷第53至59頁）。 ⑺洪鈺超之LINE好友個人頁面截圖（警三卷第32至35頁，同偵5960號卷第309至315頁）。 ⑻扣案電子磅秤比對照片1張（警三卷第36頁，同偵5960號卷第317頁）。 ⑼108年7月24日搜索洪鈺超住處之現場照片、扣押物品照片（偵5960號卷第19至29頁）。 ⑽嘉義縣警察局布袋分局108年9月27日函暨檢送洪鈺超毒品案扣案之毒品證物濫用藥物檢驗鑑定書1份（偵5960號卷第471至473頁）。