臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第632號
上 訴 人
即 被 告 邱柏淳
法扶律師 伍安泰律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
9年度訴緝字第58號中華民國110年3月4日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方檢察署108年度營偵字第1713號、109年度營偵字
第125號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、邱柏淳明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖 營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持 有之行動電話門號0000000000號聯繫林育辰、陳俊良，於附 表各編號所示時間、地點，以附表各編號所示之方式，販賣 甲基安非他命予林育辰、陳俊良牟利。嗣經警對邱柏淳所持 用之上開行動電話執行通訊監察後，循線追查，於民國108 年9月26日17時30分，經員警持本院之搜索票至邱柏淳位於 臺南市○○區○○街00巷00號住處執行搜索而查獲上情，當場扣 得IPHONE6行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）。二、案經臺南市政府警察局白河分局移送臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、上開販賣第二級毒品之犯罪事實，業據被告坦承不諱，並有 下列事證可佐：
㈠證人林育辰於警詢及偵訊中證稱：我和邱柏淳大約於108年8 月3日16時許，相約在邱柏淳住宅台南市○○區○○里00鄰○○街0 0巷00號附近路旁交易毒品，我以1000元價錢向藥頭邱柏淳 購買安非他命毒品1小包以供自己施用。是邱柏淳本人與我 交易，之後我在匯錢給他，匯到他彰化銀行，帳號0000-00- 000000-00號。108年8月3日14點10分至14時43分，是我與邱 柏淳之對話，我要和他買毒品等語（警卷第52至55頁，營他 卷第103至108頁）。而證人林育辰於108年8月3日有聯繫購 毒及於8月5日有以電話告知被告有匯款一事，亦有通訊監察 譯文可參（警卷第10頁），此部分事實，堪以認定。 ㈡證人陳俊良於偵查中證稱：我是使用手機0000000000號，我 認識被告邱柏淳。我有跟他拿過安非他命，就一次，當時我 沒有拿錢給他，我當時身上沒有錢，後來我在交易隔天有匯
款給他。我會先打電話給邱柏淳，問他人在哪裡，邱柏淳就 會跟我說他在工作或是他人在何處，我就過去找他。108年6 月12日12點33分，是我跟邱柏淳的通話，當天是我打給他的 ，通話結束後約10分鐘，我跟他約在鹽水區那邊的「上等冷 凍肉雞電宰廠」外面，我去找他要買安非他命，我用2,000 元向邱柏淳購買1包安非他命。好像是交易的隔天匯款2000 元給邱柏淳的，我匯到他哪個帳戶我也忘記了，我自己名下 的帳戶沒在使用，我應該是使用我妹妹的郵局帳戶匯款給邱 柏淳2000元等語（營他卷第61至67頁），並有該日被告與證 人陳俊良通訊監聽譯文在卷可佐。而被告與證人在6月13日 亦有通電話，證人陳俊良告知被告「有匯進去了」，有通訊 監察譯文可按（警卷第12頁反面），是此部分事實，應無疑 義。
二、按販賣毒品屬違法行為，非可公然為之，又毒品本無一定之 公定價格，各次買賣之價格、數量當有所差異，且可隨任 意分裝增減份量，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求 之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度及雙 方對行情之認知，以及政府查緝之態度，進而為風險評估、 機動調整，故毒品價格標準尚非一成不變，再販賣者從各種 「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異， 然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。 被告於本院審理時供承伊係為了賺取一些自己施用的毒品才 提供販賣毒品予林育辰、陳俊良等語（原審卷第166頁）， 足徵被告係藉販售毒品之機會，從中牟取利益，其本次所為 販毒之主觀上應具有營利意圖，甚為灼然。此外，復有被告 販賣毒品之手機（含0000000000號SIM卡1張）扣案可證，被 告之自白核與客觀事證相符，綜上所述，本案事證明確，被 告上開各次犯行，均堪認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告為本件販賣第二級毒品犯行後，毒 品危害防制條例第4條第2項關於販賣第二級毒品罪之處罰， 業經於109年1月15日公布施行並自109年7月15日生效，修正 後毒品危害防制條例第4條第2項將法定本刑其中關於有期徒 刑部分，由原「處七年以上有期徒刑」，提高為「處十年以 上有期徒刑」，罰金刑亦提高至新臺幣一千五百萬元以下罰 金；而依同條例第17條第2項自白減刑之要件亦變更，增加 需以「歷次審判中均自白」始得減輕其刑，依刑法第2條第1 項新舊法比較之結果，自以舊法即被告行為時之法律較有利 ，是本案仍適用被告行為時之修正前規定。
四、論罪科刑：
㈠核被告如附表所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第 2項之販賣第二級毒品罪；被告販賣前持有毒品之低度行為 ，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開2次 販賣毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈡被告前因施用毒品案件，經原審法院以104年度簡字第2020號 判處有期徒刑5月，於105年2月2日易科罰金執行完畢，有被 告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，5年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，本院考量 其施用毒品後進而販賣毒品，使毒品危害於他人，顯未從前 案執行中獲得教訓，刑罰反應力薄弱，是除法定刑無期徒刑 依法不得加重外，爰就有期徒刑及罰金刑均依刑法第47條第 1項加重其刑。
㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑， 修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告在本 案偵查及審理中均自白，符合修正前同條例第17條第2項之 規定，是就被告所犯販賣第二級毒品罪均依法減刑，並先加 後減之。
㈣被告雖於偵查及上訴本院時供出毒品來源為「陳伯豪」，惟 並無查獲該人一節，有臺南市政府警察局白河分局110年2月 7日、5月31日函文及臺南地檢署函文在卷可證（原審卷第12 5頁，本院卷第57、59頁），是被告無毒品危害防制條例第1 7條第1項減刑事由。
㈤按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始 有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕 事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度 台上字第6342號判決意旨參照）。所謂「犯罪之情狀」，與 同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同 之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第 57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無 可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等）， 以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字 第1862號判決意旨參照）。查被告所涉修正前販賣第二級毒 品罪，屬最輕本刑7年以上有期徒刑之罪，本次被告販賣毒 品金額為1千元、2千元，對象非僅單一，其有正當職業之收 入來源，猶為供己施用之利益而販毒給他人，以此動機及犯 罪情節，並無不得已或顯可憫恕之處，經依毒品危害防制條 例第17條第2項減輕其刑後，衡以法定最低刑度，已無情輕
法重之情事，本院認不應再引刑法第59條減輕其刑，辯護人 此部分主張，尚無可採。
五、駁回上訴之理由：
㈠原審認被告販賣毒品事證明確，予以論罪如上，並審酌被告 前已有違反毒品危害防制條例等前科，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表附卷可參，素行不良，其明知甲基安非他命為第 二級毒品，對身心健康之危害甚鉅，竟無視國家對於杜絕毒 品犯罪之禁令，而再涉本件販賣毒品行為，禍害他人及自己 身體健康，實有不該，惟念被告犯後坦承，態度良好及考量 其本件販賣毒品之數量及所得數額、販賣毒品對象、手段之 情節、對社會治安危害影響之程度，暨衡酌被告於本院審理 時自陳之智識程度、職業、生活及經濟狀況等一切情狀，分 別量處如附表所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑3年10 月。復說明：⑴扣案IPHONE6行動電話1支（含0000000000號S IM卡1張），為被告所有供其販賣毒品使用，依毒品危害防 制條例第19條第1項宣告沒收；⑵被告各次販毒所得，雖未扣 案，仍應依前開規定，於被告各犯行主文項下宣告沒收，併 諭知如全部或一部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵其價 額；⑶扣案第一、二級毒品（起訴書附表二編號1、2）已於 被告施用案件中予以沒收銷燬，電子磅秤及玻璃球、注射針 筒為被告施用毒品所用（營他卷第120、224頁），其餘分裝 勺及分裝袋則無證據證明與本案有關，上開物品均不予宣告 沒收。本院核其認事用法，並無不當，量刑方面尚稱允洽， 應予維持。
㈡被告上訴意旨：其前科為施用毒品及竊盜，與販毒罪質不同 ，不應適用累犯加重其刑；其有供出「陳伯豪」為來源，應 依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，原審量刑過重 ，請適用刑法第59條酌減云云。惟按，量刑之輕重，係事實 審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款 所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；上級法院 對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年 台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照 ）。本案原審判決就被告量刑部分，已審酌刑法第57條規定 之多款量刑事由，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事 。按司法院釋字第775號解釋意旨，係謂刑法第47條第1項累 犯加重本刑之規定，係基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反 應力薄弱等立法理由，惟不問情節一律加重最低本刑致生罪 刑不相當或違反比例原則之情形時，法院就該個案應依上開 解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，而法院於審酌是否依累 犯規定加重其刑，應依個案情節為衡量，此與刑之量定，同
為法院得依職權裁量之事項，若其裁量合於上開累犯加重其 刑之立法理由，且無罪刑不相當或違反比例原則之情事，自 難指為違法，此與行為人前後所犯各罪類型、罪名是否相同 或罪質是否相當，並無必然之關聯（最高法院110年度台上 字第3669號意旨參照）。經查，被告長年施用毒品，且有詐 欺及竊盜前科，前科紀錄表長達21頁，足見被告屢犯不改， 係為籌措施用毒品費用而竊盜、詐欺至明，依據上開說明， 被告即屬刑罰反應力薄弱，自有累犯加重之適用。再者，原 審就各罪乃量處最低度刑（3年7月）或因金額再加計1月（3 年8月），定應執行刑亦僅在最高之3年8月上加計2月，顯見 均屬極低度刑，當無過重可言。又被告並無供出來源因而查 獲，亦無情堪憫恕之情可言，業如前述，自無該等減刑條件 之適用，其餘抗辯，已為原審審酌，原審量處，已屬寬待， 上開認定及量刑，並無違誤不當。綜上，被告持上開事由提 起上訴而指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳奕翔提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 7 月 22 日 刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 顏惠華中 華 民 國 110 年 7 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條（修正前）
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 販賣對象/ 持用電話 販賣時間 販賣地點 交易毒品/金額（新臺幣） 所處之罪刑 1 被告持用 0000000000號 林育辰持用 0000000000號 108年8月3日16時許 臺南市○○區○○○00巷00號附近道路旁 甲基安非他命1包（重量不詳）1,000元 （由林育辰於同年8月5日匯款至被告彰化銀行0000-00-000000-00號帳戶 邱柏淳犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年柒月。 扣案IPHONE6行動電話壹支（內含○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收； 未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 被告持用 0000000000號 陳俊良持用 0000000000號 108年6月12日12時43分許 臺南市○○區○○○0○0號「上等冷肉雞電宰廠」外 甲基安非他命1包（重量不詳）2,000元 （由陳俊良於同年6月13日匯款至被告上開彰化銀行帳戶） 邱柏淳犯販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。 扣案IPHONE6行動電話壹支（內含○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收； 未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。